LECCIÓN XXXVI

CONSTITUCIÓN DE LA HIPOTECA

La constitución de la Hipoteca importa una manera de enajenación porque ella confiere al acreedor el derecho de llevar a venta forzada el inmueble para poder hacer efectivo su crédito con el producto de la venta.

Los requisitos necesarios para la validez de la hipoteca son:

a) Que el constituyente sea propietario de la cosa afectada;
b) Que tenga la capacidad exigida por la ley para disponer de sus bienes, y,
c) La especialidad en cuanto al objeto.

1. REQUISITOS EN CUANTO A LOS BIENES Y EN CUANTO A LAS PERSONAS. CAPACIDAD PARA DISPONER:


Los requisitos en cuanto a los bienes según ya se vio en lección anterior están contenidos en siguientes artículos:

Art.2360.- La hipoteca se extiende a los accesorios del inmueble mientras subsista su accesión, y a todas las mejoras sobrevinientes, aunque sea por hecho de un tercero, así como a las ventajas resultantes de la extinción de las cargas o servidumbres que pesaban sobre el bien. Comprende sus productos y las rentas o alquileres debidos por los arrendatarios, exceptuados los productos pertenecientes a éstos.

Art.2361.- La hipoteca se extiende también a la indemnización que el seguro deba pagar por los objetos afectados por el gravamen.

El asegurador no se libera si efectúa el pago sin intervención del acreedor hipotecario, a sabiendas de la existencia del gravamen, a menos que la indemnización fuere invertida por el propietario en la reconstrucción o reposición de las cosas hipotecadas. El propietario tiene ese derecho, aunque no se hubiere estipulado.

Art.2362.- En caso de expropiación, la indemnización debida por el asegurador quedará comprendida en la hipoteca, y no podrá pagarse sin la intervención del acreedor.

Art.2363.- No pueden hipotecarse los derechos de usufructo, de uso y habitación, las servidumbres y los derechos hipotecarios. Tampoco las cosas inmovilizadas por accesión, separadamente del inmueble al cual acceden; ni partes materiales de un inmueble, si no constituyen fracciones determinadas de una extensión mayor, susceptibles por sí mismas de constituir dominio independiente.

En cuanto a los requisitos en cuanto a las personas:

Sin dudas que para el requisito esencial es que “Para constituir una hipoteca es necesario ser propietario del inmueble”, tal es lo que dispone el art. 1954 al establecer:

“La ley garantiza al propietario el derecho pleno y exclusivo de usar, gozar y disponer de sus bienes, dentro los límites y con la observancia de las obligaciones establecidas en este Código, conforme con la función social y económica atribuida por la Constitución Nacional al derecho de propiedad. También tiene facultad legítima de repeler la usurpación de los mismos y recuperarlos del poder de quien los posea injustamente.
El propietario tiene facultad de ejecutar respecto de la cosa todos los actos jurídicos de que ella es legalmente susceptible; arrendarla y enajenarla a título oneroso o gratuito, y si es inmueble, gravarla con servidumbres o hipotecas.
Puede abdicar su propiedad y abandonar la cosa simplemente, sin transmitirla a otra persona”.

Otro requisito es lo referente a la capacidad del constituyente, en este sentido, el deudor o tercero hipotecante debe tener “la capacidad para enajenar los bienes inmuebles”, que se alcanza con la mayoría de edad (18 años).

PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: Consiste en que el sujeto de la hipoteca –crédito que se garantiza- debe ser cierto, estar establecido con claridad el monto de la obligación que se asegura, siendo nula la hipoteca a falta de este requisito. Y en cuanto al objeto de la hipoteca, -el inmueble- debe ser determinado en forma precisa con la indicación de los datos para su identificación (Numero de Finca, dimensiones y linderos, superficie, etc.)

2. HIPOTECA CONSTITUIDA:

a) POR UN TERCERO: La hipoteca también puede ser constituida por un tercero, y la situación del mismo es diferente al del deudor, porque la responsabilidad del tercero se limita al inmueble hipotecado, de manera que si producida la venta del inmueble resultare insuficiente para cubrir el crédito garantizado. El tercero no responde personalmente del saldo, y si existiere excedente o remanente luego de ser pagada la obligación garantizada, le corresponderá al tercero dicho saldo. El art. 2356 establece: “(…) Cuando un tercero lo hiciere en seguridad de una deuda ajena, no por ello se obligará personalmente, como deudor directo o subsidiario”.

b) POR UN CONDÓMINO: El art. 2089 establece: “Cada condómino podrá ejercer, sin consentimiento de los otros, los derechos inherentes a su cuota parte ideal en la cosa y en la medida que sea compatible con el derecho igual de los demás. Podrá vender, hipotecar o ceder su cuota parte indivisa sin que los otros puedan impedirlo (…)”

El condomino puede hipotecar su cuota parte ideal, lo que no puede es hipotecar una parte materialmente determinada, porque no puede ejercer actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual o inmediato de la propiedad sin el consentimiento de los demás condóminos, pudiendo ser sin embargo eficaz si por el resultado de la partición le correspondiere al condómino hipotecante esa parte material.

c) POR QUIEN TIENE UN DOMINIO REVOCABLE O SUJETO A UNA CONDICIÓN SUSPENSIVA: El que tiene el dominio subordinado a una condición suspensiva no puede ser considerado titular del derecho de propiedad porque no tiene nada más que la posibilidad de llegar a ser propietario; en cambio quien tiene el dominio subordinado a una condición resolutoria porque es titular de un derecho de propiedad sometido al hecho eventual del cumplimiento o no del evento previsto, en tal caso se admite la hipoteca constituida por quien tiene el dominio sujeto a una condición resolutoria.

3. FORMALIDADES ENTRE LAS PARTES:

La regla general es que la hipoteca debe constituirse por Escritura Pública, de este modo la Hipoteca debe ser constituida ante Escribano Público, en el libro del protocolo y con todos los requisitos inherentes a instrumentos públicos. La escritura pública es exigida “ad solemnitatem”. Sin escritura pública, no hay hipoteca. La otra formalidad requerida es la aceptación de la hipoteca por parte del acreedor, quien normalmente es el que establece las cláusulas por las que se regirá el mutuo o préstamo.

4. HIPOTECA CONSTITUIDA EN EL EXTRANJERO: REQUISITOS.

El art. 2372 establece:

“Las hipotecas convencionales constituidas en el extranjero, sobre inmuebles situados en la República, serán inscriptas en el Registro Público correspondiente, una vez que sean protocolizados por orden judicial.
Si fueren varios los inmuebles, bastará una sola protocolización.
No se registrará la hipoteca que no reúna las condiciones exigidas por este Código”.

Las hipotecas constituidas en el extranjero deben ser presentados debidamente legalizadas para su protocolización, por orden del Juez competente. La protocolización consiste en la trascripción de la respectiva escritura en los libros del Escribano Público que recibiere la orden del Juez, y luego deben ser inscriptas en el Registro de Inmuebles de la Dirección General de los Registros Públicos.

5. ¿LA ESCRITURA DE LA HIPOTECA DEBE SER INDEPENDIENTE DE LA OBLIGACIÓN?:

No, no es necesario que la Escritura de la hipoteca sea independiente de la obligación; en la práctica se consignan en una misma escritura, varios actos jurídicos.

Por ejemplo: Una persona tiene contraída una obligación garantizada con hipoteca con cláusula de no constituir otro derecho real sobre el mismo inmueble; otro caso sería el de aquella persona adquiere un inmueble con el crédito que le concede una financiera, comprometiéndose a pagar el precio por cuotas y, en garantía del préstamo constituye hipoteca sobre el bien adquirido (en este caso la escritura instrumenta el contrato de compraventa del inmueble y la constitución de la hipoteca)

6. DESIGNACIÓN COLECTIVA DE INMUEBLES HIPOTECADOS POR EL DEUDOR:

El requisito de la especialidad con relación a la cosa hipotecada no se cumple cuando en la Escritura Pública de constitución de la hipoteca se designan en forma colectiva los inmuebles hipotecados, en consecuencia, nada impide que se constituya la hipoteca sobre varios inmuebles de una sola vez, pero en este caso deben ser debidamente identificados los inmuebles uno a uno; así por ejemplo: si se hipoteca una sola Finca compuesta de varios lotes separados de un loteamiento se indicará el Numero de Finca y demás datos registrales como así mismo las dimensiones, linderos, Numero de Lote y Manzana de cada lote, con sus respetivas Cuenta Corriente Catastral o Padrón.

7. PUBLICIDAD:

La hipoteca produce efectos contra terceros solamente desde el día de su inscripción en el Registro respectivo, acto mediante el cual se le da “Publicidad”.

8. LUGAR EN QUE DEBE EFECTUARSE LA INSCRIPCIÓN:

La inscripción de la hipoteca se efectúa en la Dirección de los Registros Públicos, donde funciona el Registro de Inmuebles.

9. EFECTOS DE LA INSCRIPCIÓN: VALIDEZ DEL ACTO ENTRE CONTRAYENTES Y CON RESPECTO A TERCEROS.

En nuestra legislación la inscripción de la hipoteca no tiene efecto constitutivo, siendo una formalidad requerida para dar publicidad al acto de constitución de la hipoteca un mecanismo para llevar a conocimiento de terceros la existencia del gravamen. De este modo la falta de inscripción no obsta la validez y eficacia del gravamen entre las partes que no pueden invocar la falta de inscripción para ignorar la existencia del gravamen, pero los terceros no pueden verse afectados por una hipoteca que no se ha tomado razón en el Registro Público correspondiente; el art. 2369 establece:

“La hipoteca no producirá efectos respecto de tercero sino desde su inscripción en el Registro respectivo.
Las partes contratantes, sus herederos y los demás que han intervenido en el acto, así como el Escribano y los testigos, no pueden prevalerse de la falta o defecto de inscripción. Respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pública, se considera registrada”.

De lo expuesto se puede afirmar que la falta de inscripción de la Escritura Pública de constitución de la hipoteca no es indispensable para que la hipoteca produzca efectos respecto de las partes y demás personas intervinientes.

10. ¿Quiénes pueden solicitarla?.

El Código Civil no hace referencia a quienes pueden solicitar la inscripción d4e la Hipoteca, pero el art. 227 del Código de Organización Judicial preceptúa en este sentido:

“Art.277.- Podrá solicitar indistintamente la inscripción de los títulos:.
a) el Escribano autorizante;
b) el que transmite el derecho;
c) el que lo adquiere;
d) el que tenga la representación legal o convencional de cualquiera de ellos; y,
e) el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir”.

11. REQUISITOS DE LA INSCRIPCIÓN.

Los requisitos para la inscripción registral se establecen en el Cód. de Org. Judicial:

El art. 278 establece:

Art.278.- Toda inscripción deberá contener, bajo pena de nulidad, lo siguiente:.
a) la fecha de la presentación del título o la de los documentos presentados en el Registro, con expresión de la hora;
b) la naturaleza, situación, medida superficial y linderos de los inmuebles objeto de la inscripción;
c) la naturaleza, valor, extensión, condiciones y carga de cualquier especie de derecho que se inscriba;
d) la naturaleza del título o de los documentos que se inscriban y su fecha;
e) el nombre, apellido y domicilio de la persona a cuyo favor se haga la inscripción;
f ) el nombre, apellido y domicilio de quien proceda inmediatamente los bienes o derechos que se deba inscribir;
g) la designación de la oficina o archivo en que exista el título original;
h) el nombre y la jurisdicción del Juez o Tribunal que haya expedido la sentencia ejecutoriada u ordenado la inscripción; y,
i) la firma del Jefe de Sección correspondiente.


El Art.283 del COJ, establece

“Las inscripciones hipotecarias expresarán en todo caso el importe y plazo de la obligación garantizada y el interés estipulado”.

12. EFECTOS DE LA OMISIÓN DE ALGUNOS DE ELLOS.

Tal como quedó visto el art. 278 del COJ, sanciona con la nulidad la omisión de algunos de los requisitos establecidos.

13. TÉRMINO LEGAL PARA LA INSCRIPCIÓN.

El Código Civil no establece ningún plazo legal para la inscripción de la hipoteca, por lo que depende totalmente de la voluntad de las partes interesadas. (En la legislación de la Rca. Argentina se establece plazos en formas expresa, ojo entonces con la doctrina de los autores Argentinos).

14. DURACIÓN Y RENOVACIÓN.

El Código Civil establece a este respecto:

Art. 2401:
“La hipoteca termina: (…) inc. d) Por el transcurso del plazo de veinte años contados desde el día de la inscripción, aunque se hubiere convenido un plazo mayor”.

El Cód. de Org. Judicial establece:

Art.302.- Las inscripciones no se extinguen respecto de terceros sino por su cancelación o por la inscripción de las transferencias del dominio o derecho real inscripto a nombre de otras personas. Las inscripciones de hipotecas y prendas, y las anotaciones preventivas, embargos e inhibiciones caducan automáticamente a los diez años de su presentación, si antes no fueran reinscriptos. Las inscripciones de hipotecas y prendas constituidas a favor de un Banco o de las Sociedades de Ahorro y Préstamo para la Vivienda, o de la Caja de Jubilaciones y Pensiones de Empleados Bancarios subsistirán hasta la completa cancelación de las obligaciones que garantizan, lapso que no podrá exceder de veinte y cinco años.

Esta normativa del C.O.J. como se ve contiene plazos de extinción de la hipoteca diferentes al establecido en el Código Civil, y siendo que éste es posterior, rige lo establecido en el Código Civil (a nuestro criterio).-

15. PRIORIDAD DE LAS INSCRIPCIONES RELATIVAS A HIPOTECAS CONSTITUIDAS SOBRE UNA MISMA COSA.

El Código Civil establece que en caso de pluralidad de hipotecas constituidas sobre un mismo bien e inscriptas en igual fecha, se determina su prioridad atendiendo al hora de su presentación:

El art. 2381 establece:

“Los acreedores hipotecarios gozan de privilegio sobre el precio del inmueble, en el orden de prioridad determinado por la fecha de las inscripciones respectivas.

Cuando fueron efectuadas en el mismo día, la preferencia se determinará por la hora de presentación. El privilegio subsiste sobre el precio no pagado de los accesorios vendidos”.