Monday, August 28, 2006

Análisis de un fallo: Medianeria (Leccion 26)

FACULTAD DE DERECHO - U.N.I. – 3er. Curso – “Lecc26”

{Constituye posibles temas para la prueba sumativa del 30-08-06}

DERECHOS REALES – COSAS II- ESTUDIO DE CASOS (2):
Caso: “G. Brítez c. P. Fernández s. Daños” (Ref. SD122/06TA1)
Leo la Resolución que se adjunta y contesto el siguiente CUESTIONARIO:

1. Que derecho tiene el propietario de un inmueble cuando edifica un muro medianero, y cómo puede hacerlo efectivo en caso de negativa del propietario del fundo colindante?

2. Cito características de las obligaciones propter rem que se enumeran en el fallo.

3. Cual es la definición de muro contiguo y de muro encaballado
Muro contiguo:
Muro encaballado:

4. De que modo resolvió el tribunal el litigio planteado. Es justa la decisión. Justifico.

5. Cual fue el fundamento del rechazo del daño moral reclamado por el accionante?. Explico.

Wednesday, August 23, 2006

LECCION 26 - INDIVISION FORZOSA

LECCIÓN XXVI

INDIVISION FORZOSA

1. INDIVISIÓN FORZOSA. DISTINTOS SUPUESTOS.

Como se ha visto en la lección anterior, en el condominio el principio es que los condóminos pueden pedir en cualquier momento la división de la cosa común. Pero la ley admite ciertos casos de indivisibilidad, que puede surgir de la voluntad de los propios condóminos (contractual), del testador (actos de última voluntad) o por la propia Ley.

La indivisión que se origina en la voluntad de las partes es esencialmente precaria, tienen un término máximo que no puede exceder 5 años (art. 2087 CC); en cambio, cuando la indivisión tiene su origen en la Ley, tiende a tener carácter permanente, lo que motiva un régimen legal propio y distinto al ordinario.

El Art.2100, establece: “Habrá indivisión forzosa, cuando el condominio, sea sobre cosas afectadas como indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenezcan a diversos propietarios. Ninguno de los condóminos podrá pedir la división sin el acuerdo unánime de los demás, o mientras uno solo de ellos tenga interés en la indivisión. Los derechos que en tales casos corresponden a los condóminos, no son a títulos de servidumbre, sino a título de condominio. Los copropietarios no pueden usar de la cosa común sino para las necesidades de las heredades en el interés de las cuales la cosa ha sido dejada indivisa”.

Los accesorios (cosas indispensables al uso común) a que se refiere la normativa deben (a) estar afectados al servicio de dos o más heredades y (b) sometidas al régimen del condominio, porque si pertenecieran a un solo propietario, éste ejercería sobre ella un derecho exclusivo y su utilización por el vecino devendría imposible, a no ser que se constituyera una servidumbre. Como ejemplos de estas cosas accesorias indispensables se pueden citar a: los pasillos, callejones, canales o canaletas de desagüe, pozos, etc.

Los distintos supuestos de la indivisión forzosa son:

a) condominio de los accesorios indispensables para el uso común de dos o más heredades;
b) Condominios de muros, cercos y fosos utilizados como sistema de separación entre dos o más heredades;
c) Hipótesis en que la división pudiera resultar nociva por cualquier causa; y,
d) Condominio de cosas comunes en la propiedad horizontal.

NATURALEZA JURIDICA: algunos autores enseñan (Salvat) que la indivisión forzosa se trata de una servidumbre individual porque la indivisión existía únicamente en beneficio de las heredades linderas pero no de su propietarios y porque la indivisión existía para la necesidades de esas heredades. Esta teoría está desechada por nuestro Código Civil, que considera una copropiedad con indivisión forzosa.

Así por ejemplo, si como resultado de una partición quedase un callejón sometido al régimen de la indivisión forzosa, sólo podrá ser utilizado por los adjudicatarios de las fracciones resultantes de la partición, y, no puede ser utilizado ese callejón para satisfacer las necesidades de otras heredades distintas de las que hubiese resultado de la indivisión.


Grafico:


Uso de la Cosa: La regla establecida en el Art.2101 es que: “Cada uno de los condóminos puede usar de la totalidad de la cosa común y de sus diversas partes como de cosa propia, bajo la condición de no hacerla servir a otros usos que aquéllos a que está destinada, y de no estorbar el derecho igual de los otros condóminos. El destino de la cosa común se determina, no habiendo convención, por su naturaleza misma y por el uso al cual ha sido afectada”.

Es decir, las dos limitaciones son:

a) No hacerla servir a otros usos que para aquellos a que está destinada; y,
b) No estorbar el derecho igual de los condóminos

Clases de indivisión forzosa: Legal y voluntaria.

El art. 2102 establece:

“Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohibiere la división de una cosa común, o cuando la prohibiere una estipulación válida y temporal de los condóminos, o el acto de última voluntad también temporal que no exceda, en uno y otro caso, el término de cinco años, o cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demoradas cuando sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos”.

En estos casos, la indivisión legal es la que tiende a perdurar en el tiempo, por lo menos mientras subsista la causa legal que les ha dado origen.



2. LA MEDIANERÍA.

El régimen jurídico de la medianería está basado en el principio de la indivisión forzosa, porque el legislador considera que existen motivos de interés social que aconsejan privar a los particulares de facultades en cuyo ejercicio puedan colocar arbitrariamente los muros e impedir a los vecinos goce de ellos aún mostrando predisposición a pagar por el provecho pretendido. El art. 2103 establece:

“El condominio de los muros, fosos y cercas que sirven de separación entre dos heredades, es de indivisión forzosa. Un muro es medianero y común de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a su costa, en el límite separativo de las dos heredades”.

Condiciones: para que exista muro medianero debe haber:
a) Un muro divisorio;
b) de uso común de heredades vecinas o contiguas;
c) construido a costa de ambos propietarios y si fue por uno solo de ellos, surge la obligación del otro de adquirir la medianería

DISTINCION entre “muro encaballado” y “muro contiguo”

El muro “encaballado” es aquel que se levanta sobre el límite mismo de dos heredades o fincas contiguas, en forma que la mitad del muro está sobre una propiedad y la otra mitad en la propiedad vecina.

El muro contiguo es aquel construido en el límite mismo pero totalmente sobre la propiedad del propietario que lo construyó. De este modo si el muro, cerco o foso, ha sido construido por uno de los vecinos en su terreno, no existirá condominio, ni presunción de medianería

El Código establece las presunciones del caso como sigue:

Presunción de medianería:

Art.2104.- Se presumen medianeros, mientras no se pruebe lo contrario por instrumentos públicos o privados, o por signos materiales:
a) los muros divisorios entre edificios contiguos hasta el punto común de elevación;
b) las paredes divisorias de patios, jardines, quintas u otros espacios abiertos; y
c) los vallados, cercas, setos vivos, zanjas y acequias que dividen los predios rústicos, a no ser que una sola de las heredades se halle cerrada. Subsiste la presunción si ninguna de las dos quedase cerrada.

Se considera signo contrario a la medianería de la zanjas y acequias, el hecho de estar la tierra extraída para abrirlas o para su limpieza en una sola heredad, en cuyo caso se presumen del dueño de ésta.

Excepción a la presunción:

Art.2105.- La presunción de medianería no existe cuando el muro o división se asienta exclusivamente en el terreno de una de las heredades, y no sobre una y otra de las contiguas.

Signo contrario a la medianería:

Art.2106.- En el conflicto entre un título que establezca la medianería y los signos de no haberla, el título es superior a los signos.

3. DIFERENCIAS CON EL CONDOMINIO GENERAL.

Existen diferencias importantes entre la medianería y el condominio en general, a saber:

a) En los modos de constitución: el condominio en general puede ser constituido por contrato, actos de última voluntad y la ley; en tanto que la medianería la ley establece que habrá “indivisión forzosa” en los casos previstos en los art. 2103 (El condominio de los muros, fosos y cercas que sirven de separación entre dos heredades, es de indivisión forzosa).
b) En cuanto a la prueba de su existencia: El condominio sólo puede ser acreditado por Escritura Pública inscripta en el Registro General de la Propiedad, en tanto que la medianería como quedó visto puede probarse aún por presunciones, pero finalmente en estos casos el título prevalece;
c) En cuanto a su duración: El condominio puede cesar en cualquier momento, en tanto que la indivisión forzosa es en general y prácticamente de duración permanente o perenne.
d) En cuanto a las facultades y deberes que generan:
i. En el condominio se generan obligaciones por conservación y reparación y el derecho de uso y goce de la cosa como en el dominio
ii. En la medianería se establecen varias restricciones y derechos previstos en los siguientes artículos:

Art.2107.- Los condóminos de una pared u otra divisoria medianera, están obligados en la proporción de sus derechos a los gastos de reparaciones o reconstrucciones de la pared o muro.

Art.2111.- Todo propietario puede obligar a su vecino a la construcción y reparación de paredes del material y espesor expresados en el artículo anterior, que separen las heredades contiguas. En defecto de reglamentos municipales que determinen la altura, ésta será de dos metros.

Art.2112.- El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria.

Art.2113.- La medianería da derecho a cada uno de los condóminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella está destinada según su naturaleza, con tal de que no se causen deterioros en la pared o comprometa su solidez y no estorbe el ejercicio de iguales derechos del vecino.

Puede arrimar todo clase de construcciones a la pared medianera, poner tirantes en todo su espesor, sin perjuicio del derecho que el otro vecino tiene para hacerlos retirar hasta la mitad de la pared en el caso que él también quiera poner en ella tirantes, o hacer el caño de una chimenea.

Art.2114.- Cada uno de los condóminos puede alzar a su costa la pared medianera, sin indemnizar al vecino por el mayor peso que cargue sobre ella, pero será de su cargo el aumento de los gastos de conservación, si fuese originado por esa causa.

Cuando la pared no pudiese soportar el aumento de la altura, el condómino que quisiere elevarla la reconstruirá a su costa exclusiva y tomará de su terreno el excedente del espesor. Indemnizará, en los dos casos al vecino, del perjuicio que la obra le haya causado, con excepción de los que provengan de molestias que no le hayan impedido o disminuido notablemente el uso de su heredad, siempre que se hubiere empleado la debida diligencia para evitarlos.

Art.2115.- En el caso del artículo anterior, el nuevo muro, aunque construido por uno de los propietarios, es medianero hasta la altura del antiguo y en todo su espesor, salvo el derecho del que ha puesto el excedente del terreno para volver a tomarlo, si la pared llega a ser demolida.

Art.2116.- El vecino que no ha contribuido a los gastos para aumentar la altura de la pared, puede siempre adquirir la medianería de la parte alzada, reembolsando la mitad de aquéllos y la del terreno excedente en el que se hubiese aumentado su espesor.

Art.2117.- El propietario cuya finca linda con un muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería con toda su extensión, o sólo hasta la altura que en la pared divisoria tenga la finca de su propiedad, reembolsando la mitad del valor de la pared o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre el que se ha asentado. Si únicamente quisiere adquirir la porción de la altura que deben tener las paredes divisorias, está obligado a pagar el valor del muro con sus cimientos.

Art.2118.- La adquisición de la medianería tiene el efecto de poner a los vecinos en un pie de perfecta igualdad, y da al que la adquiere la facultad de pedir la supresión de obras, aberturas o luces establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con los derechos que confiere la medianería. No puede prevalerse de éstos, para estorbar las servidumbres con que su heredad está gravada.

Art.2119.- En los predios rústicos los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se encerrasen. Cuando una de las heredades está sin cerca alguna, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos y cercas divisorias.

Art.2120.- Lo dispuesto en los artículos anteriores sobre paredes o muros medianeros, en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, tiene lugar, en lo que fuere aplicable, respecto de zanjas, cercas o de otras separaciones de los terrenos en las mismas circunstancias.

Art.2121.- Los árboles existentes en cercas o zanjas medianeras, se presume que son también medianeros, y cada uno de los condóminos podrá exigir que sean arrancados si le causaren perjuicios. Y si cayesen por algún accidente, no podrán ser replantados sin consentimiento del otro vecino. Lo mismo se observará respecto de los árboles comunes por estar su tronco en el extremo de los terrenos de diversos dueños.

4. Derecho de abandono.

Si uno de los condóminos no quiera contribuir a los gastos de reparación o construcciones, puede hacer abandono de sus derechos de acuerdo a lo que establece el art. 2107 2ª parte y 2108:


Art. 2107.- “(…) Cada uno de los condóminos de una pared puede liberarse de contribuir a los gastos de conservación de la misma, renunciando a la medianería, con tal que la pared no haga parte de un edificio que le pertenece, o que la reparación o construcción no haya llegado a ser necesaria por un hecho suyo.

Art.2108.- La facultad de abandonar la medianería compete a cada uno de los vecinos, aun en los lugares donde el cerramiento es forzoso; y desde que el abandono se haga, tiene efecto de conferir al otro la propiedad exclusiva de la pared y del terreno en que se eleva.

El que hubiese hecho el abandono de la medianería, para liberarse de contribuir a las reparaciones o construcciones de una pared, conserva siempre el derecho de readquirirla, conforme se dispone en este Código.

5. CONDOMINIO DE CERCOS Y FOSOS.

Art.2119.- En los predios rústicos los cerramientos medianeros deben hacerse a comunidad de gastos, si las dos heredades se encerrasen. Cuando una de las heredades está sin cerca alguna, el dueño de ella no está obligado a contribuir para las paredes, fosos y cercas divisorias.

Art.2120.- Lo dispuesto en los artículos anteriores sobre paredes o muros medianeros, en cuanto a los derechos y obligaciones de los condóminos entre sí, tiene lugar, en lo que fuere aplicable, respecto de zanjas, cercas o de otras separaciones de los terrenos en las mismas circunstancias.

Art.2121.- Los árboles existentes en cercas o zanjas medianeras, se presume que son también medianeros, y cada uno de los condóminos podrá exigir que sean arrancados si le causaren perjuicios. Y si cayesen por algún accidente, no podrán ser replantados sin consentimiento del otro vecino. Lo mismo se observará respecto de los árboles comunes por estar su tronco en el extremo de los terrenos de diversos dueños.

6. CONDOMINIO POR CONFUSIÓN DE LÍMITES.

Existe confusión de límites que la ley reputa condominio cuando los límites de dos heredades colindantes se encuentran de tal modo confundidos que no es posible saber hasta donde llegan los derechos de los respectivos propietarios, no es posible precisar los confines de ambas heredades.

Si se da esta situación, la ley instituye un condominio de carácter forzoso. Mientras no se realice la fijación de sus límites, los propietarios se consideran por parte iguales, y si hubiere frutos, se los deberá repartir en igual proporción. Así se establece:

Art.2124.- El propietario de terrenos cuyos límites estuvieren confundidos con los del fundo colindante, repútase condómino con el dueño de éste, y tiene derecho para pedir que los límites confusos se investiguen y demarquen.


7. ACCIÓN DE DESLINDE. EFECTOS.

La acción de deslinde es definitivamente una acción de carácter personal (o sea que no es una acción real porque no persigue el reconocimiento de la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales).

La acción de deslinde tiene por objeto fijar la línea separativa de las heredades contiguas, con los siguientes fines.
a. Ubicar, con la mayor precisión posible, el título de dominio sobre el terreno;
b. Establecer los límites separativos entre las dos heredades confundidas; y,
c. Colocar señales que sirvan para materializar la división.

Art.2125.- La acción de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigüidad y confusión de dos predios rústicos. Ella no se da para dividir los predios urbanos.

Art.2126.- Esta acción compete únicamente a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario del fundo contiguo.

Art.2127.- Puede dirigirse contra el Estado respecto de los terrenos del dominio privado. El deslinde de los fundos del dominio público corresponde a la jurisdicción administrativa.

El Art. 2026 establece: “Las operaciones de deslinde, sea judicial o convencional, debe practicarse por profesionales autorizados por la Ley (…)”

Anexo 1 (Código Civil): DE LA DEMARCACION ENTRE PREDIOS:

PARAGRAFO VI
DE LA DEMARCACION ENTRE PREDIOS

Art.2023.- El propietario de una heredad puede obligar al dueño del predio lindero a proceder con él a la demarcación de los dos predios, y a renovar mojones destruidos o desaparecidos, repartiéndose proporcionalmente los gastos entre los propietarios colindantes.

Art.2024.- La acción de deslinde tiene por antecedente indispensable la contigüidad de dos heredades, no separadas por edificios, muros o cercas u otras obras permanentes, a menos que las cercas hayan sido removidas por uno de los vecinos, sin el consentimiento del lindero, sobre rumbos o mojones unilateralmente fijados.

La acción de deslinde compete únicamente a los titulares de derechos reales sobre el terreno, y se da contra los que posean la heredad contigua. Actor y demandado pueden pedir la citación de los demás poseedores, para que la sentencia que se dicte en el juicio cause cosa juzgada a su respecto.

Art.2025.- Si hubiese confusión de límites o contestación sobre ellos, se fijarán por el juez, de acuerdo con los límites respectivos, y en defecto de datos suficientes, de acuerdo con la posesión. Si no pudiesen determinarse por esos medios, resolverá el juez, teniendo en consideración los hechos demostrados.

Si se plantearen acciones reales, o posesorias, la decisión se dictará de conformidad con las disposiciones que las rigen.

Art.2026.- La operación de deslinde sea judicial o convencional, debe practicarse por profesionales autorizados por la ley. El deslinde hecho por convenio, será suscrito, y sometido por las partes, con la mensura debidamente practicada, a la aprobación del juez competente. Sin ésta, dicho convenio será nulo. La homologación del convenio por el juez, o la sentencia aprobatoria que éste dicte en caso de ser judicial el deslinde, constituirá título de propiedad entre las partes y sus sucesores, siempre que haya sido inscripta en el Registro de inmuebles.


Anexo 2 (Código Procesal Civil): “Del Deslinde”

CAPITULO I
DE LA MENSURA

Art.656.- Requisitos de la solicitud. Quien promoviere el procedimiento de mensura, deberá:
a) acompañar el título de propiedad del inmueble;
b) indicar el nombre, apellido y domicilio de los colindantes actuales, o manifestar que los ignora; y
c) designar el topógrafo que ha de practicar la operación, con fijación de su domicilio.
El juez desestimará de oficio y sin sustanciación previa la solicitud que no contuviere los requisitos establecidos.

Art.657.- Nombramiento del perito. Edictos. Presentada la solicitud con los requisitos indicados en el artículo anterior, el juez deberá:
a) disponer que se practique la mensura por el perito designado por el requirente;
b) ordenar que se publiquen en un diario los edictos por tres días, citando a quienes tuvieren interés en la mensura;
La publicación deberá hacerse con anticipación de diez días por lo menos para que los interesados puedan concurrir a presenciarla, por sí o por medio de representantes.
En los edictos se expresarán la situación del inmueble, el nombre del solicitante, el juzgado y secretaría y el lugar, día y hora en que se dará comienzo a la operación; y
c) comisionar al juez de paz que corresponda, para que intervenga en la operación de mensura, salvo que resuelva hacerlo personalmente. Si el inmueble a mensurar abarcare más de un distrito, la comisión será conferida a los respectivos juzgados locales.

Art.658.- Actuación preliminar del perito. Aceptado el cargo, el topógrafo deberá:
a) citar por circular a los propietarios actuales de los terrenos colindantes, con la anticipación indicada en el inciso b), del artículo anterior, y especificando los datos en él mencionados.
Los citados deberán notificarse firmando la circular. Si se negaren a hacerlo, el topógrafo deberá dejar constancia ante dos testigos, que la suscribirán.
Si los propietarios colindantes no pudieren ser notificados personalmente, la diligencia se practicará con quienes los representen, dejándose constancia de ello. Si se negaren a firmar, se labrará acta ante dos testigos, se expresarán en ella las razones en que fundaren la negativa y se los tendrá por notificados. Si alguno de los terrenos colindantes fuere de propiedad fiscal o municipal, se citará también a la autoridad administrativa que corresponda, y
b) cursar aviso al peticionante con las mismas enunciaciones que se especifiquen en la circular.

Art.659.- Oportunidad de la mensura. Cumplidos los requisitos establecidos en los artículos anteriores, el perito iniciará la mensura en el lugar, día, hora, señalados, con la presencia de los interesados o de sus representantes, si asistieren.
Cuando por razones climáticas o mal estado del terreno no fuere posible comenzar la mensura en el día fijado en las citaciones y edictos, el peritos y los interesados podrán convenir nueva fecha, todas las veces que ello fuere necesario, labrándose siempre acta de cada postergación.
Cuando la operación no pudiere llevarse a cabo por ausencia del perito, el juzgado fijará la nueva fecha.
Se publicarán edictos, se practicarán citaciones a los linderos y se cursarán avisos con la anticipación y en los términos del artículo anterior.
El juez de paz comisionado estará presente en la iniciación de las operaciones y las veces que el perito o los interesados requieran su intervención, extendiéndose acta de lo actuado.

Art.660.- Oposición. La oposición que se formulare al tiempo de practicarse la mensura, no impedirá su realización, ni la colocación de mojones. Se dejará constancia, en el acta, de los fundamentos de la oposición, agregándose la protesta escrita, en su caso.

Art.661.- Continuación de la diligencia. Cuando la mensura no pudiere terminar en el día, proseguirá en el más próximo posible. Se dejará constancia de los trabajos realizados y de la fecha en que continuará la operación, en acta que firmarán los presentes.

Art.662.- Citación a otros linderos. Si durante la ejecución de la operación se comprobare la existencias de linderos desconocidos al tiempo de comenzarla, se los citará, si fuere posible, por el medio establecido en el artículo 658, inciso a). El topógrafo solicitará su conformidad respecto de los trabajos ya realizados.

Art.663.- Intervención de los interesados. Los colindantes podrán:
a) concurrir al acto de la mensura acompañados por peritos de su elección, siendo a su cargo los gastos y honorarios que se devengaren; y
b) formular las reclamaciones a que se creyeren con derecho, exhibiendo los títulos de propiedad en que las fundare. El topógrafo pondrán en ellos constancia marginal que suscribirá.
El perito deberá expresar, oportunamente, su opinión técnica acerca de las observaciones que hubieren formulado.

Art.664.- Acta y trámite posterior. Terminada la mensura, el juez comisionado levantará acta en donde se consignará circunstanciadamente el desarrollo de las diligencias, firmando también el perito y los interesados, y hará constar sucintamente la disconformidad de los linderos, si la hubiere, y las razones en que se fundare.
El perito presentará el juez comisionado un informe técnico sobre las operaciones cumplidas, con copia por duplicado del plano que deberá confeccionar, siendo responsable de los daños y perjuicios que ocasionare su demora injustificada.

Art.665.- Dictamen técnico administrativo. El juez de la mensura remitirá los antecedentes y recabará informe de la oficina competente.
La oficina deberá, dentro de los treinta días contados desde la recepción del acta y diligencia de la mensura, remitir al juez un informe acerca del valor de la operación efectuada.

Art.666.- Efectos. Cuando la oficina topográfica no observare la mensura y no existiere oposición de linderos, el juez la aprobará, si las diligencias estuvieren bien ejecutadas conforme a los reglamentos vigentes y mandará expedir los testimonios que los interesados solicitaren.

Art.667.- Defectos técnicos. Cuando las observaciones u oposiciones se fundaren en cuestiones meramente técnicas, se dará traslado a los interesados por el plazo que fije el juez, así como el perito mensor. Contestados los traslados o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá aprobando o rechazando la mensura, según correspondiere, y ordenándolo las rectificaciones pertinentes, si fuere posible.

Art.668.- Alcance. La mensura no afectará los derechos que los propietarios pudieren tener al dominio o a la posesión del inmueble.
Si el oponente está en posesión del terreno y alega ser propietario, el solicitante de la mensura deberá deducir la correspondiente acción petitoria o posesoria; si quien está en posesión es el mensurante, será el oponente quien deberá accionar, reclamando el dominio o la posesión.

CAPITULO II
DEL DESLINDE

Art.669.- Demanda. El que promueve juicio de deslinde deberá deducir la demanda de acuerdo con el artículo 215 y presentar los títulos que acrediten su derecho real, indicando el nombre y domicilio de los propietarios linderos.
El juez correrá traslado de la demanda a los propietarios linderos fijará audiencias a las partes, la que deberá celebrarse dentro de los quince días siguientes. Si hubiera algún terreno fiscal o municipal contiguo, se notificará también la autoridad administrativa que corresponda.

Art. 670.- Audiencia. En la audiencia los demandados deberán presentar los títulos que acrediten su derecho real, y las partes designarán un topógrafo para que practique la operación correspondiente. Si no se pusieren de acuerdo, lo nombrará el juez.
Si alguno de los demandados objetare la procedencia de la demanda, se sustanciará la oposición por el trámite de los incidentes.

Art.671.- Mensura. Designado el perito, éste procederá con sujeción a lo dispuesto en el capítulo anterior para el procedimiento de mensura.

Art.672.- Sentencia. El juez pondrá de manifiesto en secretaría por diez días el informe de la oficina técnica, y si no fuere objetado, aprobará el deslinde, sin más trámite.
Si se dedujere oposición, ésta se sustanciará por el trámite de los incidentes y el juez la resolverá, teniendo en cuenta las constancias de los títulos, el informe del topógrafo y la prueba aportada. La sentencia tendrá entre las partes efecto de cosa juzgada y podrá pedirse su cumplimiento, desalojando al colindante vencido.

Sunday, August 20, 2006

LECCIÓN XXV - REGIMEN DE LAS AGUAS


EL RÉGIMEN DE LAS AGUAS



1. EL AGUA EN EL ORDEN JURÍDICO. IMPORTANCIA.

El “Derecho de las Aguas” ó “Régimen de las aguas” constituye un capítulo de los Derechos Reales, que al decir del autor Argentino Spota. “(…) está constituido por aquellas normas que perteneciendo al derecho público y al privado, tienen por objeto regular todo lo concerniente al dominio de las aguas, a su aprovechamiento, así como a las defensas con las consecuencias dañosas”. Otro autor, Laquis dice: “(…) La definición surgirá sola de enunciación del contenido de esta rama del derecho. Si el derecho de aguas integra el derecho público o privado, es pregunta cuya respuesta emergerá de tal enunciación. Entre nosotros, cada vez más y más, está ubicándose en el ámbito del derecho público en tanto se va ampliando la gama de especies de aguas incorporadas al dominio público. Ello no obstante que en muchas facultades de derecho, el de aguas se enseña como integrante del derecho civil (…)[1]”. Otros autores sostienen enfáticamente que: “(…) Por su importancia (el agua) se ha declarado cosa del dominio público y su uso y goce, que en general es para todos, está reglamentado (…)[2]

El Art. 1874 del CC., establece: “Son inmuebles por naturaleza, las cosas que se encuentran por sí inmovilizadas, como el suelo y todas las partes sólidas o fluidas que formen su superficie y profundidad, todo lo que está incorporado al suelo de una manera orgánica, y todo lo que se encuentra bajo el suelo sin el hecho del hombre”.

La jurisprudencia nacional ha resuelto que: “El agua es inmueble cuando constituye aquellas partes fluidas del suelo que forman su superficie y profundidad: inmueble por naturaleza; o, cuando se encuentra realmente inmovilizada por su adhesión física al suelo: inmueble por accesión”[3].

2. AGUAS PLUVIALES: DOMINIO Y USO DE ESTA AGUA:

Las aguas pluviales son, en general, las que provienen directamente de las lluvias, conservan su condición de tales mientras no se confundan con otras aguas, como la de los ríos, arroyos, lagos., etc.

a) aguas que caen en heredades privadas; Estas aguas pertenecen al dominio privado del dueño de la heredad donde cayesen; el art. 2004 establece: “Las aguas pluviales pertenecen a los dueños de las heredades donde cayesen, o donde entrasen, y pueden disponer libremente de ellas, o desviarlas, en detrimento de los terrenos inferiores, si no hay derecho adquirido en contrario”

b) Aguas que brotan en la superficie naturalmente. En este caso pueden suscitarse dos situaciones, diferenciándose la una de la otra, por pertenecer al dominio privado y al dominio público del Estado. El art. 2005 establece: “Los dueños de terrenos en los cuales surjan manantiales, podrán usar libremente de ellos y cambiar su dirección natural, sin que el hecho de correr sobre los fundos inferiores conceda derecho alguno a sus propietarios (dominio privado de los particulares)...”.
Puede el propietario de una finca o terreno donde brote o surja un manantial usar y disponer de las aguas, consumirlas e incluso impedir que lleguen a correr sobre fundos inferiores, ya que esas aguas son de su exclusivo dominio. En este mismo sentido, establece el art. 1908: “Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad, pertenecen en propiedad, uso y goce del dueño de la heredad”. El fundamento legal descansa en el principio general en virtud del cual se considera que todo cuanto se incorpora al suelo pertenece al propietario

c) Aguas corrientes. El art. 2005, 2º párrafo establece: “(…) Cuando sean aguas que corran naturalmente, pertenecen al dominio público y el dueño del terreno sobre el cual corran no podrá cambiar su dirección. Le será permitido sin embargo, usar de tales aguas para las necesidades de su heredad”. Estas aguas pueden presentarse en curso relativamente cortos o en corrientes de larga extensión y todas ellas pertenecen al dominio público.

3. RESTRICCIONES IMPUESTAS A LOS PROPIETARIOS DE TERRENOS INFERIORES.

Ningún propietario puede realizar acto alguno que ocasiones daños a las heredades vecinas o inferiores, ni interferir en los derechos de sus dueños, salvo circunstancias excepcionales. Por ejemplo: cuando sea indispensable para evitar un peligro presente mucho más grave que el perjuicio que pudiese resultarle al propietario. Se entiende que tales actos se relacionan con las aguas que los fundos inferiores se hallan indefectiblemente sujetos a recibir.

El Art. 2006 establece: “Los terrenos inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre. No pueden ser ellas empleadas en forma que perjudique a las heredades inferiores. El propietario superior no puede hacer acto alguno que agrave la sujeción del fundo inferior”.

Excepciones: El art. 2007 establece: “Lo dispuesto en el primer párrafo del artículo anterior no comprende las aguas subterráneas que salen al exterior por obra del hombre, ni las pluviales caídas de los techos o de los depósitos en que hubiesen sido recogidas, ni las aguas servidas que se hubiesen empleado en la limpieza doméstica o en los trabajos de fábrica. El dueño del predio inferior puede demandar que estas aguas sean desviadas, o que se le indemnice el perjuicio que sufriere”.

Es que el propietario del terreno inferior sólo está obligado a recibir las aguas naturales y no aquellas que pudiesen provenir de alguna obra del hombre, ni las servidas o que tengan algún elemento contaminante entre otros.

Puede suceder que las aguas que descienden de los fundos superiores a los inferiores arrastren piedras y arenas, las cuales también deben ser recibidas por los dueños de las heredades inferiores. Esto lo establece el art. 2008: “Están igualmente obligados a recibir las arenas y piedras que las aguas pluviales arrastren en su curso y no podrán reclamarlas los propietarios de los terrenos superiores”.

El art. 2009 establece: “El dueño del terreno inferior no puede hacer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el terreno superior, las aguas, arenas o piedras que naturalmente desciendan a él, y aunque la obra haya sido vista y conocida por el dueño del superior, puede éste pedir que el dique sea destruido, si no hubiese comprendido el perjuicio que sufriría y si la obra no tuviese veinte años de existencia” (Obs.: se trata de un plazo de prescripción de la acción para demandar la destrucción del dique)

Facultad de represar sin responsabilidad:

Es perfectamente lícito que el propietario del fundo inferior haga obras para impedir la entrada de aguas que su terreno no está obligado a recibir (se refiere a las que no corren naturalmente por ser consecuencia del hecho del hombre, en el caso del propietario del fundo superior), en tal caso, no responderá por el daño que tales obras puedan causar. El art. 2010 establece: “El que hiciere obras para impedir la entrada de aguas que no está obligado a recibir en su terreno, no responderá por el daño que tales obras pudiera causar”

4. AGUAS SUBTERRÁNEAS.

En principio el art. 2007 establece: “Lo dispuesto en el párrafo anterior (los terrenos inferiores están obligados a recibir las aguas que naturalmente…) no comprende las aguas subterráneas que salen al exterior por obra del hombre, ni las pluviales (…). El dueño del predio inferior puede demandar que esta agua sean desviadas, o que se le indemnice el perjuicio sufrido”. Pero, conviene dejar expresado aquí que las aguas subterráneas pertenecen al dominio público del Estado conforme dispone la:

LEY Nº 2.559/05

QUE MODIFICA EL INCISO B) DEL ARTICULO 1898 DE LA LEY N° 1183/85 “CODIGO CIVIL”

EL CONGRESO DE LA NACIÓN PARAGUAYA SANCIONA CON FUERZA DE

LEY

Artículo 1°.- Modifícase el inciso b) del Artículo 1898 de la Ley N° 1183/85 “Código Civil”, cuyo texto queda redactado de la siguiente forma:

“Art. 1898 inc. b) Los ríos y todas las aguas que corren por sus cauces naturales, y estos mismos cauces, así como las aguas subterráneas”.

Artículo 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Aprobado el Proyecto de Ley por la Honorable Cámara de Senadores, a veintiocho días del mes de octubre del año dos mil cuatro, quedando sancionado el mismo por la Honorable Cámara de Diputados, a diecisiete días del mes de marzo del año dos mil cinco, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 207 numeral 1) de la Constitución Nacional.

Oscar Rubén Salomón Fernández
Presidente
H. Cámara de Diputados

Edgar Domingo Venialgo Recalde
Secretario Parlamentario
Miguel Carrizosa Galiano
Presidente
H. Cámara de Senadores

Cándido Vera Bejarano
Secretario Parlamentario

Asunción, 04 de abril de 2005

Téngase por Ley de la República, publíquese e insértese en el Registro Oficial.

El Presidente de la República
Nicanor Duarte Frutos

Juan Darío Monges Espínola
Ministro de Justicia y Trabajo

El principio es que, en materia de aguas subterráneas, quien pretenda utilizarlas para otros usos que no sean los domésticos, debe pedir la autorización administrativa correspondiente, y para los usos domésticos también si ella fuera requerida por la legislación vigente.

Establece la LEY N° 369/72 “QUE CREA EL SERVICIO NACIONAL DE SANEAMIENTO AMBIENTAL SENASA”, en su CAPÍTULO II, OBJETO Y FUNCIONES, Art. 5. - Son atribuciones y obligaciones de SENASA; a)…, m) aprovechar y controlar según el caso, las aguas subterráneas y de superficie, de dominio público privado, indispensables para el debido cumplimiento de las disposiciones de esta ley, en ejercicio de los derechos que el Estado tiene sobre ellas”.

5. RESTRICCIONES IMPUESTAS A LOS PROPIETARIOS DE FUNDOS RIBEREÑOS.

Estas restricciones están impuestas en el interés de los ribereños perjudicados por las obras que provocasen la alteración de la corriente u obstaculicen a la navegación:

El art. 2013 establece: “Si las aguas se estancasen, corriesen más lentas o impetuosas o torciesen su curso natural, los ribereños a quienes tales alteraciones perjudicasen, podrán remover los obstáculos, construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de que las aguas se restituyan a su estado anterior. Si tales alteraciones fueren causadas por caso fortuito o fuerza mayor, corresponden al Estado los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior. Si fueren motivadas por culpa de alguno de los ribereños, que hiciere obra perjudicial, o destruyese las obras defensivas, los gastos serán pagados por él a más de la indemnización del daño”.

El art. 2014 establece la “prohibición de extender diques y represas”, en los términos siguientes: “Ni con la licencia del Estado podrán los ribereños extender sus diques de represas, más allá del medio del río o arroyo. Tampoco les será permitido, sin el consentimiento de los otros ribereños, represar las aguas de los ríos o arroyos, de manera que las alcen fuera de los límites de su propiedad, hagan más profundo el cauce en el curso superior, inunden terrenos inferiores o priven a los vecinos del uso de ellas”.

La normativa prohíbe todos aquellos actos capaces de favorecer a unos en detrimento de otros propietarios de fundos ribereños, impidiendo además que los vecinos sean privados del uso de las aguas del río o arroyo a que tiene derecho.
[1] HERMOSA, BLAS. “Derechos Reales”, 2003, La Ley Paraguaya S.A., Asunción, pág. 247.
[2] VV.AA. (Ricardo J. Papaño, Claudio M. Koper, Gregorio A. Dillón y Jorge R. Causse), “Derechos Reales Tomo I”, 2004, Editorial Astrea, Buenos Aires –Argentina, pág. 273
[3] La Ley, T. 116, p. 212.

Wednesday, August 16, 2006

DERECHOS REALES – COSAS II- ESTUDIO DE CASOS (2):


Caso: “D´AMBROSIO, FLORINDA M. c/ FREIDE, JOSE” (Ref.Smayewsky139)
Leo la Resolución que se adjunta y contesto el siguiente CUESTIONARIO:
Cuestionario:

1. Puede un propietario condómino adquirir por usucapión la parte indivisa de otro condómino suyo?



2. Que clase de posesión debe probar el condómino usucapiente, tomando en cuenta que su carácter de co-propietario desde ya le hace aparecer al mismo como propietario del inmueble frente a los demás?




3. Que hecho jurídico debe justificar fehacientemente además de la posesión por veinte años el condómino usucapiente?




4. Desde que momento puede exigir un condómino el canon locativo (o el precio de los alquileres) del inmueble ocupado por el otro condómino, y en que proporción de dicho valor, suponiendo que el inmueble es propiedad de dos condóminos en partes iguales?

Nota:

“La doctrina y jurisprudencia han admitido la posibilidad de que el condómino adquiera por usucapión el inmueble de que es titular de parte indi-visa, a condición de que la posesión promiscua del principio se convierta en otra exclusiva por la inter-versión del título, con los efectos de hacer concluir el condominio y adquirir la propiedad de la totalidad de la cosa, por el transcurso del tiempo. Por ello la accionante tiene expedita la vía del juicio de usu-capión, en la medida que el objeto pretendido sea el inmueble en su integridad ya que no resulta jurídi-camente posible la adquisición por prescripción de parte indivisa.” CCCU02 CU 986 0 S 15-7-99, Juez ZALAZAR (SD) BARIFFO DE VOLPI Amalia Josefa c/CATTANEO Manuel Reymundo, sus herederos y/o sucesores y/o quie-nes se consideren con derecho s/usucapión MAG. VOTANTES: ZALAZAR - AHUMADA – DIECI.

“La posesión debe ser, no sólo una posesión ejercida a título de dueño sino también en carácter de exclusivo propietario de la cosa. Si, por el contrario, la posesión se ejerce en carácter de condómino o de coheredero, por lo mismo que se reconoce en otros un derecho de condominio o de comunidad hereditaria, la posesión no podrá servir de base para la prescripción contra estos últimos.” SALVAT, RAIMUNDO "TRATADO DE DERECHO CIVIL, DERECHOS REALES, T.II, PAG. 226 CC02 SE 10486 S 23-3-98, Juez BRUCHMAN DE BELTRAN (SD) OVEJERO Donato y otra c/sucesión de Americo Aguero Paz y otros s/prescripción MAG. VOTANTES: NUÑEZ-BRUCHMAN DE BELTRAN-CONTATO.-


INDIVISION FORZOSA (Complemento de la Leccion 24)


-Frente al condominio normal, caracterizado por la presencia y virtualidad, se yergue la figura del condominio de indivisión forzosa.

-El condominio de indivisión forzosa se caracteriza, precisamente, porque la facultad de pedir su división no existe en absoluto en algunos casos, o se encuentra suspendida o demorada en otros.
-Habrá también indivisión forzosa, cuando la ley prohíbe la división de una cosa común, o cuando lo prohibiere una estipulación válida y temporal de los condominios, o el acto de última voluntad también temporal que no exceda, en uno y en otro caso, el término que fije la ley, o cuando la división fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no haya perjuicio a los condóminos.
-Esta forma nos indica claramente cuales son las fuentes, por así decirlo, de la indivisión forzosa:
1) una disposición de la ley que la establezca;
2) una estipulación temporal y válida de los condóminos;
3) una disposición de última voluntad, también valida y temporal;
4) una circunstancia fáctica que vuelva nociva o perjudicial la división y que deberá ser apreciada prudencialmente en el ámbito judicial a los fines de demorarla o postergarla.

Sunday, August 13, 2006

Lección 24 - CONDOMINIO

LECCION XXIV – EL CONDOMINIO


1. Concepto.
El condominio es un supuesto de comunidad de derechos reales. Ésta se produce por la existencia de una pluralidad de sujetos titulares de un derecho igual sobre la misma cosa, cuando el derecho real respecto del cual se establece tal comunidad tiene el carácter de exclusividad.

Se define al condominio,

Este caso de pluralidad de sujetos con derecho a la propiedad sobre una misma cosa fue denominado “condominio”, copropiedad o comunidad, indistintamente; se asume normalmente su carácter transitorio, siendo considerado un derecho real autónomo por algunos tratadistas como Lafaille, para quien “..el condominio se aleja del tipo de propiedad individual, para constituir una categoría distinta, en que el derecho sobre la cosa incumbiría siempre a titulares reunidos, sin perjuicio del que cada uno tendría, no sobre cierta “parte indivisa” o “parte ideal”, y sí como una calidad específica, estos es, el derecho real de condominio.

Son caracteres generales del condominio:
a) La Titularidad plural o pluralidad de sujetos: La existencia de más de un sujeto, titular del derecho (varias personas) que es esencial en el condominio, que pueden tratarse de personas físicas o jurídicas;
b) La Unidad de objeto: Siempre se trata de cosas, y si se trata de más de una, P.Ej. varias propiedades o parcelas de inmuebles, son tratadas como una unidad recayendo el derecho sobre la totalidad de cada una de ellas;
c) Titularidad en cuotas o partes indivisas: El derecho de propiedad pertenece a varias personas por una parte indivisa, como indica Salvat, el derecho de propiedad “se encuentra aquí fraccionado entre los diversos copropietarios, correspondiéndole a cada uno de ellos en la medida de la cuota parte que le pertenece: un medio, un tercio, etc. Esta parte indivisa es una cuota ideal o abstracta del derecho de dominio entero y que no corresponde con ninguna parte física o materialmente determinada de la cosa. El derecho de propiedad que pertenece a cada condómino, se proyecta sobre la totalidad de la cosa.

Es posible definir al condominio como el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas, por una parte indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.

2. Nociones romanista y germánica.

En el derecho romano, el dominio era exclusivo, lo que vedaba la concurrencia de titularidades, dando origen a la propiedad por cuotas o partes indivisas. El condominio romano era una expresión de la propiedad individual, por lo que frente a las muy restringidas facultades otorgadas a los comuneros sobre la cosa común, se alzaban las amplias posibilidades de disposición que gozaban respecto de la parte indivisa, cuota ideal o abstracta del derecho de propiedades.

En el derecho germánico existe un estado de comunidad genérico denominado “propiedad en mano común” , que no constituye una expresión de la propiedad individual como nuestro condominio, sino de la propiedad colectiva o, en algunos casos, familiar. No se da aquí el fraccionamiento del derecho de propiedad en cuotas ideales o abstractas de las cuales se puede disponer libremente, “”ya que los comuneros tienen participaciones en la propiedad, pero estas participaciones no pueden expresarse siempre cuantitativamente en cuotas”. Según Hedemann , de esta circunstancia se derivan los siguientes efectos: a) nadie puede disponer libremente de su parte, 2) nadie puede exigir libremente la división, y 3) la administración es común, no existe el régimen del sistema de mayorías y es necesaria la unanimidad para cualquier supuesto”; en este caso los acreedores individuales de los comuneros es por el saldo líquido que pudiera corresponderle al deudor periódicamente o en la liquidación final, cuando se produzca la disolución de la comunidad por las causas legales.

3. ¿Cuál acepta nuestro Código?

Es necesario aclarar para evitar confusiones que en el condominio la parte indivisa es una cuota ideal o abstracta del derecho de dominio entero y que no se corresponde con ninguna parte física o materialmente determinada de la cosa. El derecho de propiedad, que pertenece a cada condómino en la medida de su parte indivisa, se proyecta sobre la totalidad de la cosa.

El art. 2083 expresa: “Hay condominio cuando dos o más personas comparten el dominio de una misma cosa, mueble o inmueble, por contrato, actos de última voluntad o disposición de la ley, sin que ninguna de ellas pueda excluir a la otra en el ejercicio del derecho real proporcionalmente inherente a su cuota parte ideal en la cosa, ni de otro modo que el estatuido por el presente Código. No es condominio la comunidad de bienes que no sean cosas”

De modo que en base al artículo precedente, se puede afirmar que el Código Civil, acepta la concepción romanista (propiedad por cuotas o partes indivisas libremente disponibles); cada propietario es dueño exclusivo de su cuota parte indivisa, y puede ejercer, respecto de ella, todas las facultades inherentes al dominio, que sean compatibles con la naturaleza de la copropiedad. El derecho de cada comunero se halla limitado por el derecho igual de los otros.

4. Diferencia entre el condominio y otras figuras jurídicas.

Comparando el condominio con otras figuras jurídicas que crean, igualmente, un estado de indivisión, se advierte analogías y diferencias, como ser:

a) Con La Sociedad, la constitución del ente responde básicamente al propósito de realizar negocios que produzcan ganancias, en cambio en el condominio las actividades de los condueños se inspiran en la conservación de la cosa, hasta tanto se produzca la cesación del estado de comunidad y la consiguiente participación de la cosa común:
b) En cuanto al origen, la sociedad se constituye por acuerdo de partes, siendo su fuente, por consiguiente, el contrato; en cambio, la copropiedad puede constituirse por contrato, por actos de última voluntad y por disposición de la ley, conforme a la normativa del art. 2083.
c) En cuanto a la duración, la diferencia consiste en que la existencia de la sociedad depende enteramente de la voluntad de los socios que, ordinariamente, fijan un plazo en el acto constitutivo del ente. Excepcionalmente, sin embargo la sociedad puede extinguirse antes de la expiración del plazo estipulado. En la copropiedad, es de la esencia de los derechos reconocidos a los condueños el de pedir, en cualquier momento, la cesación del estado de indivisión por los medios que la ley establece.
d) Desde el punto de vista de la extinción, la sociedad concluye con la muerte de uno de los socios, en los casos especialmente previsto; la copropiedad, al contrario, no es afectada por el fallecimiento de uno o más de los copartícipes.
e) En el condominio, cualquiera de los condóminos puede hacer abandono de su cuota cuando no quiera contribuir a los gastos de conservación de la cosa común, derecho que no pueden ejercer los socios integrantes de una sociedad.

También existen diferencias entre la copropiedad y la comunidad de bienes. El art. 2083 in fine establece: “No es condominio la comunidad de bienes que no sean cosas”. Así por ejemplo si varias personas se unen y constituyen un ente para la realización de negocios en común, habrás sociedad pero no condominio, lo mismo sucede en el caso de obligaciones con pluralidad de sujetos acreedores o deudores. Así, en las obligaciones mancomunadas y en las solidarias, pueden haber varios deudores y un solo acreedor, o varios acreedores y un solo deudor; tampoco habrá en esta hipótesis, condominio, porque la pluralidad de sujetos existe con respecto a bienes y no a cosas.

Existen diferencias entre la copropiedad y la comunidad hereditaria, partiendo de que el fallecimiento de una persona hace de que sus herederos sean llamados a sucederle, creándose entre ellos una comunidad hereditaria, que “es el lapso de coposesión de bienes que poseía el causante, y que va desde su fallecimiento hasta el reparto o partición que de los mismos hagan sus herederos”; en la comunidad hereditaria el patrimonio común está representado por una universalidad de derecho, llamada también de bienes, pero tal comunidad no es condominio porque éste sólo puede tener por objeto cosas.

En cuanto a la competencia para entender todo lo relativo al sucesorio corresponde al Juez del último domicilio del causante (por el fuero de atracción de la sucesión), mientras que en la acción de partición del condominio debe intervenir el Juez del lugar de situación de la cosa sometida al régimen de la copropiedad.


5. Modos de constitución del condominio.

a) CONTRATO: cuando dos o más personas se ponen de acuerdo para la adquisición de una cosa común, sin mediar entre ellas un contrato de sociedad; también se constituye el condominio por acuerdo de partes cuando por ejemplo: el dueño de una cosa venda una parte alícuota de ella a un tercero, o cuando se da una cosa en dación de pago a más de un acreedor.

b) ACTO DE ULTIMA VOLUNTAD: se hace referencia al testamento por el cual se manda un legado de cosa cierta a más de un legatario. La institución de heredero a más de una persona solo crea entre ellas un estado de comunidad hereditaria y no un condominio.

c) LEY: en todos los casos en que la ley impone el condominio sin tener en cuenta la voluntad de las partes, tales por ejemplo: los casos expresamente previstos son: i) el condominio de muros, cercos y fosos; mezcla y confusión (art. 2049) y confusión de límites (art. 2124 y sigtes)


6. Facultades de disposición de los condóminos respecto de sus cuotas.

La facultades de los condóminos son amplias respecto de la parte indivisa y sumamente limitadas en cuanto a la cosa común, la parte indivisa o cuota es una noción abstracta o ideal y los derechos de los condóminos respecto de ella constituyen un capítulo de la propiedad individual, con amplios poderes de disposición. Sobre la cosa común, los derechos de los condóminos concurren en igualdad de condiciones, limitándose unos a otros, siendo por tanto, muy restringidas las posibilidades de actuación sin contarse con el consentimiento expreso o tácito de los demás.

El art. 2089 expresa: “Cada condómino podrá ejercer, sin consentimiento de los otros, los derechos inherentes a su cuota parte ideal en la cosa y en la medida que sea compatible con el derecho igual de los demás. Podrá vender, hipotecar o ceder su cuota parte indivisa sin que los otros puedan impedirlo y sus acreedores podrán embargarla y hacerla vender antes de la partición. Podrá igualmente enajenar o gravar parte determinada de la cosa, pero la eficacia estará subordinada a que dicha parte le corresponda en la partición”.

El principio general es que el condómino goza de las facultades inherentes al dominio con toda su amplitud, sin más limitaciones que las impuestas por el derecho igual de los demás.


7. Imposibilidad de ejercicio de actos de disposición material o jurídica sin el concurso de todos los condóminos. Excepciones.

El art. 2084 establece: “Ninguno de los condóminos puede, sin el consentimiento de todos, ejercer sobre la cosa común, ni sobre menor parte de ella, físicamente determinada, actos materiales o jurídicos que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de propiedad, bastará la oposición de uno de ellos para impedir lo que los demás quieran hacer a este respecto”.

Es el llamado ius prohibendi que el Código reconoce a todos y cada uno de los condóminos. De acuerdo a este precepto, los condóminos no pueden por ejemplo: realizar actos de disposición tales como la construcción de un edificio, sin el consentimiento de todos los condóminos, bastando la oposición de uno de ellos para impedir la realización de actos de la naturaleza señalada.



8. Facultades de los condóminos al uso y goce de la cosa común.

Las atribuciones se rigen por el principio de que la copropiedad no es otra cosa que un estado particular de la propiedad: los derechos derivados de ella son los mismos que corresponden al propietario único de la cosa, solamente que la propiedad está repartida entre varias personas. Por lo tanto, cada condómino tiene el uso y el goce de toda la cosa, es decir, que su derecho no se limita a una parte, sino que debe hacerse conforme con el destino de ella y de modo de no deteriorarla en su interés particular. Esto marca una notable diferencia con el propósito exclusivo, porque éste puede cambiar el destino de la cosa.


9. Responsabilidad de los condóminos por deudas contraídas en beneficio de la comunidad, por cargas reales y por impuestos.

Las obligaciones contraídas por uno solo de los condóminos, aunque sea en beneficio de la comunidad, solo a él afectan, pero la ley reconoce el derecho de accionar contra los otros copropietarios para el reembolso de los que hubiere pagado, conforme resulta del art. 2092 que expresa: “Sólo el condómino que contrajo deudas en pro de la comunidad está obligado a su pago, sin perjuicio de su acción contra los otros para el reembolso de los que hubiere abonado.
Si la deuda hubiere sido contraída conjuntamente por todos los condóminos, sin expresión de cuotas y sin haberse estipulado solidaridad, están obligados al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de cada uno contra los otros para que se le abone lo que haya pagado de más, respecto de la cuota que le corresponda”.

Esto significa que en las relaciones que genera la deuda contraída por uno sólo de los condóminos con el acreedor solo a él puede afectar, de lo que resulta que el acreedor carece de acción para demandar a los otros condóminos; solución inobjetable porque en ausencia de la autorización de los demás condóminos, la obligación contraida por uno sólo de ellos no puede afectar más que al que la contrajo, sin perjuicio de que éste pudiera reclamar el reembolso de lo pagado si la deuda contraída fue en pro o a favor de la comunidad que ha reportado beneficio al grupo de condóminos.

La segunda parte del artículo contempla la hipótesis de deudas contraídas colectivamente, la primera situación contemplada es que habiendo cláusula que establece la solidaridad, cualquiera de los condóminos puede ser demandado por el total de la deuda. El condómino que fuese elegido por el acreedor y pagase la deuda, tendrá la correspondiente acción de regreso contra los otros copropietarios.

En el caso de no haberse estipulado solidaridad, pero si cuotas determinadas a cargo de cada condómino, la responsabilidad quedará limitada a la proporción que hubiesen acordado y el acreedor, por consiguiente no podrá exigirles más que el monto previamente establecido.

Si la deuda es contraída colectivamente y sin fijación de cuotas, los condóminos estarán obligados por partes iguales, no importando, a tal efecto, cuál sea la parte que le corresponde en el condominio, quedando a salvo el derecho de aquel que hubiese pagado por demás de acuerdo a su cuota contra los otros condóminos.


10. Insolvencia del condómino.

El caso de insolvencia del condómino el art. 2094 resuelve la hipótesis de esta manera:

“El artículo se aplicará cuando uno de los condóminos adeude a otro un crédito originado por la indivisión, y quedará afectada la parte del deudor al cumplimiento d ela obligación, si este resultare insolvente, la deuda se dividirá entre los demás en proporción a su cuotas”.

Este caso previsto es el de la completa insolvencia de un condómino, es decir que carezca de otros bienes de cuya realización puedan los otros copropietarios conseguir dinero necesario para satisfacer sus respectivos créditos


11. La acción de reivindicatoria en el condominio:

Algunos autores sostienen que el condómino sólo puede reivindicar su parte indivisa, mientras otros afirman que puede abarcar la cosa en su totalidad.

El Código resuelve la cuestión relativa al alcance de la reivindicación en el condominio de acuerdo a lo que dispone el Art. 2091 que establece:

“Cualquier comunero tiene derecho a reivindicar su cuota-parte contra los otros condóminos, y a hacer valer respecto de terceros los derechos resultantes, la entrega se hará por consignación o secuestro por cuenta de todos los copartícipes, con arreglo a los principios relativos a las obligaciones indivisibles”.

Así se entiende que cuanto un condómino litiga contra otro condómino, el alcance de la reivindicación se limita a la cuota parte, pero cuando la acción es dirigida contra terceros, la acción comprende la totalidad de las cosas.

a. Contra un condómino: se limita a la cuota parte del interesado.

b. Contra un tercero: abarca la totalidad de la cosa o cosas reivindicada/s.

12. Cesación del condominio. Reglas aplicables.

La característica del condominio consiste en que el derecho pertenece a una pluralidad de sujetos, cada uno de los cuales ejerce las facultades inherentes al dominio, con las limitaciones impuestas por el derecho igual de los demás.

El modo normal de la cesación del condominio es la división de la cosa conforme lo dispone el art. 2088 que dice:

“Cada copropietario tiene derecho a pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común, cuando no se encuentre sometida a una indivisión forzosa”.

Por eso resulta inobjetable el derecho concedido a los condóminos para pedir, en cualquier momento, la división de la cosa común.

Las reglas aplicables son las del derecho sucesorio, esto lo establece el art. 2096:

“Las reglas relativas a la división en las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos que produce, se aplican a la división de cosas particulares.

Producen los efectos de la partición, la licitación y todos los actos a título oneroso por los cuales uno de los condóminos adquiere el dominio exclusivo de la cosa común”.

En consecuencia según el art. 2533 la partición debe hacerse por vía judicial en los siguientes casos:
“a) si hubiere herederos incapaces, o menores emancipados, como interesados;
b) si el causante fuere un presunto fallecido, y sus herederos tuvieren la posesión definitiva de sus bienes;
c) si hubiere herederos o legatarios ausentes. Se consideran tales los herederos y legatarios que se encontraren en el extranjero, si su existencia fuere dudosa. En este caso se nombrará un curador de sus bienes conforme a lo dispuesto por este Código; y
d) siempre que terceros, fundados en un interés legítimo se opusieren a la partición privada”.

El art. 2530 establece: “La partición entre coherederos mayores de edad, podrá efectuarse en la forma que convinieren por unanimidad, debiendo observarse lo dispuesto en este Código sobre la forma de lo contratos”.

Esto significa que entre condóminos mayores de edad, la partición del condominio puede efectuarse por contrato, que tratándose cosas registrables (por ejemplo inmuebles) debe ser instrumentado en Escritura Pública. Si hay acuerdo desde luego, en su defecto, deberá recurrirse al juez de 1ª Instancia en lo Civil de turno por vía de demanda (acción de partición de condominio).

13. Administración de la cosa común. Modalidades posibles.

Como quedó dicho precedentemente, todos los condóminos tienen el derecho de administrar la cosa común y todos pueden ejercer este derecho cuando haya acuerdo entre ellos; en caso de desacuerdo la deliberación de los condóminos decidirá, conforme lo establece el art. 2097-2098 y 2099 que expresan:

“DE LA ADMINISTRACION DE LA COSA COMUN

Art.2097.- Siendo imposible, por la calidad de la cosa o por la oposición de algunos de los condóminos, el uso o goce o la posesión común, resolverá la mayoría si se la da en locación o se la administra por cuenta común, y fijará las condiciones, y nombrará o revocará administradores.

Si se resolviese la locación, será preferido a un tercero como locatario, el condómino que ofreciere las mismas ventajas, y entre condóminos con iguales ofertas, decidirá la suerte.

Art.2098.- Las resoluciones sobre administración se adoptarán con citación de todos los copropietarios, por mayoría absoluta de votos computados según el valor de las partes indivisas, aunque dicha mayoría correspondiese a uno solo de los condóminos.

Si hubiere empate, decidirá la suerte. Cualquier dificultad sobre asuntos administrativos, será sumariamente decidida por el juez, a solicitud de cualquier condómino y con audiencia de los demás.

En caso de duda, se presume iguales las partes. Los frutos se dividirán proporcionalmente a los valores de ellas.

Art.2099.- La administración del condómino que haya sido nombrado por la mayoría, será juzgada según las reglas del mandato.
Si lo hiciere sin mandato, será considerado gestor de negocios”.

Thursday, August 10, 2006

Sentencia sobre Medianería (Argentina)

Medianería. Conceptos Generales y particulares.

CONS PROP PACHECO DE MELO 2941/47 c/ SIDEC SA S/ SUMARIO

Buenos Aires, Marzo 6 de 2004.-NAN
Y VISTOS:

Estos autos caratulados: "CONSORCIO PROPIETARIOS PACHECO DE MELO 2941/47 C/ SIDEC S.A. S/ COBRO DE MEDIANERIA" de los que:

RESULTA:

I) Que a fs. 26 se presenta el Consorcio de Propietarios de la calle Pacheco de Melo 2941/47, por apoderado Dr. Marcelo G. Moggia,promoviendo formal demanda por cobro de derechos de medianería contra SIDEC S.A. y/o quien resulte propietario del inmueble de la calle Pacheco de Melo 2927/33 por el cobro de la suma de $ 18.406 con más sus intereses, costas y desvalorización monetaria.- Manifiesta que el consorcio actor es quien construyó el muro divisorio íntegramente a su costa. Posteriormente al construir la demandada su propio inmueble apoyó su construcción en dicho muro, generando la mutua obligación de "vender" la actora y adquirir la demandada la parte proporcional utilizada por ésta, a efectos de crear por derecho, el condominio entre ambos inmuebles, dando así nacimiento al crédito que aquí se reclama. La actora encomendó en septiembre de 1996 al estudio del Arq. Ignacio D. Arcuschin la confección del plano y liquidación de medianería de las citada fincas, de la cual surge la suma reclamada, suscribiendo entonces un contrato para que dicho estudio elabore un convenio para ambas partes. Una vez contratado dicho arquitecto se han hecho todas las gestiones necesarias para arribar a un acuerdo con la demandada pero, al no poderse resolver el conflicto extrajudicialmente ni en la etapa de mediación obligatoria, inicia la presente acción.- Ofrece prueba, funda su derecho y solicita que se haga lugar a la demanda con costas.-

II) Que a fs. 52 se presenta la parte actora ampliando demanda contra el Consorcio de Propietarios de la calle Pacheco de Melo 2927/33.-

III) Que a fs. 152 se presenta el Consorcio Pacheco de Melo 2927/33, por apoderado, oponiendo la excepción de falta de personería, contestando la demanda, realizando una serie de negaciones en forma pormenorizada, dando su versión de los hechos, ofreciendo prueba y solicitando que se haga lugar a la excepción opuesta y que se rechace la demanda con costas.-
IV) Que a fs. 170 se presenta la parte actora desistiendo del codemandado SIDEC S.A. y del codemandado genérico.-

V) Que a fs. 172 se resuelve rechazar la excepción oportunamente planteada.-
VI) Que a fs. 182 se abre la causa a prueba produciéndose la obrante en autos.-

VII) Que a fs. 304 pasan los autos a despacho para dictar sentencia.-

Y CONSIDERANDO:

I) En primer lugar, me parece oportuno recordar que la ley exige una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente propuestas por las partes, lo que supone, como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que tiene basamento constitucional (art. 18).-Pues bien, en las presentes actuaciones el apoderado del consorcio actor promovió demanda por cobro de los derechos de medianería respecto de la pared que divide el edificio de dicho consorcio con el del demandado.- No se encuentra controvertida en autos la titularidad activa y pasiva de la acción. En otras palabras, no se ha desconocido que la pared divisoria fue construida por la parte actora, y que al construir la demandada su inmueble apoyó la construcción en ese muro. Sin embargo, considero conveniente formular una serie de aclaraciones en torno a la naturaleza del reclamo deducido en el escrito de demanda y a la legitimación para obrar de quienes han comparecido al pleito en calidad de actora y demandada.-Aun cuando la cuestión resulta opinable, estimo que la acción por cobro de medianería derivada del artículo 2736 del Código Civil es una acción personal, con todas las implicancias de tal calificación, porque si bien se supone la existencia de un derecho real sobre el muro por parte de su titular, aquí no está en juego tal derecho real ni se entabla contienda acerca de él, sino que se tiende al cobro de un crédito.-En efecto, siguiendo a Salvat, puede sostenerse que es necesario revestir el carácter de propietario de la finca donde está la pared; sin esta condición y sin que ella sea debidamente acreditada, la demanda no puede prosperar, porque en las cuestiones relacionadas con la medianería se trata siempre de la reglamentación de relaciones jurídicas derivadas del derecho de propiedad ("Tratado de Derecho Civil - Derechos Reales" Nº 1349, pág. 116). El vínculo obligacional se establece entre los propietarios actuales de ambas fincas, sin dependencia de la circunstancia de que hayan sido o no, espectivamente, quienes en su oportunidad procedieron a levantar el muro o cargar sobre él, servirse de otro modo idóneo o pactar su adquisición.-Esta característica de que la obligación se traslada o trasmite activa y pasivamente con la enajenación de los inmuebles, tiene su base normativa en los arts. 2416 y siguientes del Código Civil, referentes a las obligaciones y derechos inherentes a la posesión, y los artículos 3266 y 3267, que legislan sobre la transmisión de los derechos en general en el título preliminar del libro cuarto.-La jurisprudencia, aunque con alguna vacilación terminológica, ha hecho aplicación de estas ideas: "La deuda por medianería es una obligación propter rem porque sólo puede constituirse por los propietarios contiguos y en razón de ese carácter; es, por tanto, una de las obligaciones que no graban (ni favorecen) a una o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada, comprendido en el régimen de transmisión del art. 3266 del Código Civil. El art. 3266 del Código Civil se aplica a las obligaciones constituidas sólo en razón del carácter de propietario o titular de una relación de señorío con la cosa que tuviera el acreedor o deudor al tiempo de constituirse la obligación. De ahí que cesando la calidad de propietario o de titular de dicha relación, cesa también la calidad de acreedor o deudor de la obligación de que se trate. La acción por cobro de medianería es improcedente contra quien ha dejado de ser propietario. A tal efecto es irrelevante que el traspaso del dominio haya acontecido durante la tramitación del pleito" (C.N.Civil, Sala A, 26/8/69, L.L. 137-840).-Jurisprudencialmente también se ha admitido de manera casi unánime que el consorcio de propietarios es un sujeto de derecho distinto del de sus integrantes -los copropietarios individualmente considerados- y goza de una personalidad limitada a los fines de su objeto (C.N. Civil, Sala A, 9/10/56, JA, 1956-IV-361, ídem, Sala B, 8/7/68, ED 27-440, 2/7/75, JA, 29-1975, Síntesis; L.L. 135-1197, entre muchos otros). Esta es la postura de la mayor parte de la doctrina (Bendersky, M. Las asamblea de propietarios en el régimen de propiedad horizontal, L.L. 92-868; Laje, E., La personalidad del consorcio de propietarios creado por la ley 13.512, L.L. 99-430; Alterini, J. H., Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio, ED, 56-729; Mariani de Vidal, M., Los derechos del consorcio de copropietarios ¨sobre qué bienes pueden hacerse efectivos?, ED, 45-865; Borda, G. Derechos reales, I, p. 625: Highton, E. Derechos reales, 4, p. 242 y ss.; Papaño-Kiper-Dillon-Causse, Derechos reales, II, p. 44/9; entre otros).-Ahora bien, la pared divisoria de un edificio afectado a la propiedad horizontal es una "parte común" no sólo porque está expresamente enumerada en el artículo 2 de la ley 13.512, sino también porque constituye un elemento indispensable para la seguridad y para la existencia de ese edificio (Papaño, ob. cit., tomo I, pág. 423). Consecuentemente, la titularidad activa y pasiva de las relaciones jurídicas que tengan por motivo, objeto o causa al muro divisorio (medianero o no), corresponderá al "consorcio de propietarios", a quien precisamente se le ha reconocido una personalidad restringida a los fines de la administración y gobierno de las partes comunes del edificio (Baglietto, Grinberg-Papaño, "Medianería", Bs. As. 1976, pág. 211).-Con idéntico criterio, se ha juzgado que la titularidad pasiva de la deuda por medianería corresponde al consorcio, a quien se le ha reconocido un personalidad restringida a los fines de la administración y gobierno de las partes comunes del edificio ("CONSORCIO DE PROPIETARIOS EMILIO MITRE 1252/58/66 C/ CONSTRUCCIONES ARQUIGRAMA S.R.L. Y OTROS S/ MEDIANERIA". Nro. de Recurso: H189904, 13/8/1997). Desde el punto de vista activo, el consorcio puede demandar la reparación de los daños y perjuicios originados en un muro medianero, aunque las afectadas sean partes de propiedad exclusiva de los consorcistas, pues en última instancia las reparaciones de esas partes estarán a su cargo (C.N.Cic., Sala C, Nro. de Recurso: C195191, 23-12-1996, CONSORCIO DE PROPIETARIOS PRESIDENTE LUIS SAENZ PEÑA 785/9 C/ AUTOMOTORES FRANCESA S.A. S/ MEDIANERIA).-

II) Una vez admitida la legitimación para obrar de ambos consorcios en este pleito, habré de detenerme en el texto del artículo 2728 del Código Civil por considerarlo aplicable al caso toda vez que de los antecedentes de autos surge que la pared utilizada por la demandada, fue construida oportunamente por la actora en su terreno y a su costa.- Dice el citado artículo: "El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y a su costa, un muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso que el vecino quiera servirse de la pared divisoria".- Se trata de una pared contigua que sirve de cerramiento, pero que ha sido construida totalmente en el terreno de uno de los vecinos, el que también ha solventado los gastos necesarios para su elevación.-Dicha circunstancia surge claramente del artículo 2728, cuando hace referencia a quien hubiese construido una pared de encerramiento "en su terreno y a su costa".-

Por lo tanto, desde el punto de vista jurídico, esta pared es privativa, correspondiendo exclusivamente la titularidad al constructor y dueño del terreno.-Sin embargo, tal pared es susceptible de convertirse en medianera, pudiendo presentarse tres supuestos: a) cuando el vecino cuyo inmueble linda inmediatamente con la propiedad dentro de la cual está asentada la pared, desea adquirir la medianería (artículo 2736); en este caso, estamos en presencia del ejercicio de una mera facultad por parte del adquirente; b) cuando el vecino se sirve de la pared, en cuyo caso debe reembolsar la mitad del valor de la misma y del terreno sobre el que se halla asentada (Arean, Beatriz, "Curso de Derechos Reales", Ed. Abeledo Perrot, 3ª edición actualizada, pág 391).-En consecuencia, cuando el muro de cerramiento es contiguo, su titular en principio nada puede reclamar al lindero. Si bien se habla del cerramiento forzoso, no hay "obligación forzosa" de contribución, salvo en el caso de utilizar o servirse del muro.-La pared de cerramiento contigua, es, entonces, privativa, pero puede llegar a convertirse en medianera cuando el vecino ejercita la facultad de adquirir la medianería o bien pudiendo ocurrir esto último sólo cuando han mediado actos de utilización efectiva. El crédito nace desde ese momento y no antes (Arean, ob. citada, pág 392).-Ahora bien, no obstante la claridad del Código civil, se ha originado un problema interpretativo acerca del significado de la expresión "servirse de la pared".-La dilucidación de ese problema es de trascendental importancia, toda vez que, según la posición que se adopte, va a variar el punto de partida del derecho el reclamar el reembolso.-La teoría más difundida considera que es necesaria una utilización específica de la pared, cualquiera sea la forma de dicha utilización, por ejemplo, arrimar construcciones, apoyar tirantes, instalar cañerías de agua corriente o de gas, conductores de energía eléctrica, medidores de agua, de corriente eléctrica, fluidos, etc. De manera que, según esta teoría el vecino se sirve de la pared cuando realiza algún acto que implica un aprovechamiento para su construcción. En mi opinión, esa es la hipótesis que se configura en la especie, pues los elementos obrantes en la causa me llevan razonablemente a concluir en que al construirse el edificio en Pacheco de Melo 2927/33, la construcción se apoyó en la pared divisoria preexistente, de titularidad del consorcio sito en Pacheco de Melo 2941/47.-III) En el considerando anterior, he arribado a la conclusión de que al apoyarse en la pared divisoria, surgió la obligación del consorcio demandado de reembolsar al consorcio actor la mitad del valor de dicha pared y del terreno.-Veamos entonces cómo se integra el crédito nacido a favor de la parte actora. La existencia de ese crédito no ha sido desconocido por la demandada, quien sin embargo advirtió que su importe resultaría inferior al estimado por el perito arquitecto habida cuenta de la antigüedad de la pared, de su depreciación y de las circunstancias que pone de manifiesto en la impugnación formulada al dictamen pericial a fojas. 223/235.-
El ya citado artículo 2736 del Código Civil prevé que todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de adquirir la medianería en toda la extensión de la pared, o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería, como también la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado; pero no podrá limitar la adquisición a sólo una porción del espesor de la pared. Si sólo quisiere adquirir la porción de la altura que deben tener las paredes divisorias , está obligado a pagar el valor de la pared desde sus cimientos. El valor computable de la medianería será el de la fecha de la demanda o constitución en mora.-Tal como se desprende del artículo 2736, la adquisición se debe referir a pared o muro que no sea medianero. Hablar de pared o muro importa la existencia de una verdadera construcción desechando separaciones de chapas, alambrados, empalizadas. A su vez, la pared o muro debe lindar inmediatamente con el predio de quien habrá de adquirir la medianería. La doctrina es prácticamente uniforme en el sentido de exigir el requisito de la contigüidad inmediata en todos los casos y sin excepciones. Las razones expuestas hacen mérito del carácter singular de esta cesión coactiva de la copropiedad, lo que obliga al intérprete a ceñirse a los términos estrictos de la ley, términos que no serían respetados si se obligara al cedente a desprenderse de la franja de terreno -por pequeña que fuere- ubicada entre la línea separativa y el muro. Si se facultara al vecino a adquirir la medianería aún en el caso en que no existiera inmediata contigüidad, se estaría obligando al propietario del muro a vender también tal franja de terreno, lo cual no está autorizado por la ley (Papaño-Kiper-Dillon, ob. cit., págs. 410/411).-Ahora bien, cuando la adquisición de la medianería se torna obligatoria, el requerido debe adquirir, por lo menos, la porción del muro que haya utilizado específicamente.-a) Altura: El Código Civil mejora en este punto notablemente a sus modelos y precedentes, estableciendo junto a la posibilidad de adquisición parcial, una altura mínima inexcusable: la de las paredes divisorias. Esta será la designada en cada municipalidad, y, a falta de tal designación, de tres metros (artículo 2729). También se dispone que la altura a adquirir se cuenta desde los cimientos, que fue la postura sostenida por Demolombe y Laurent respecto del Código Francés, donde la solución no aparecía tan clara.- b) Longitud: Dice el artículo 2736 que la facultad de adquirir existe "en toda la extensión de la pared o sólo en la parte que alcance a tener la finca de su propiedad".- En cuanto a lo que se debe entender por "finca", la casi totalidad de nuestra doctrina interpretó que se aludía a edificio, con lo que se posibilita la adquisición parcial en longitud. Aquí cabe efectuar una distinción entre la pared encaballada (arts. 2725 y 2726) y la pared contigua (arts. 2728). Respecto de la primera, hasta la altura del muro de cerramiento, no cabe la adquisición parcial en longitud, porque este muro le sirve al vecino desde su construcción y desde ese momento está obligado a contribuir con la mitad de su valor si es que antes no ha sido requerido para tal construcción y salvo la facultad de abandono del art. 2727. Si el muro está edificado totalmente en terreno de quien lo construyó, éste no tiene derecho a la acción de reembolso hasta que el vecino no "quiera servirse de la pared divisoria" (art. 2728). En este caso, quien no levantó la pared puede adquirir la medianería parcialmente en el sentido de su longitud, atento a la interpretación dada a los términos del art. 2736. No obstante, siempre se debe tener presente que nadie puede adquirir menos de lo efectivamente utilizado (Papaño-Kiper, ob. cit, pág. 45).-

c) Espesor: En ese punto, prevé el art. 2736 que el adquirente no podrá limitar la adquisición a sólo una porción del espesor de la pared, mejorando notablemente a su modelo francés, que al no aclarar el supuesto dio lugar a cierta incertidumbre y a discrepancias en la doctrina.-
d) Cimientos: en el cálculo del valor de la pared se debe incluir obligatoriamente los cimientos, porque constituyen parte necesaria de aquella para su solidez y funcionalidad. Esta conclusión fluye en los términos mismos de la ley y ha sido acogida invariablemente por la doctrina y la jurisprudencia.-

e) Las cualidades del muro: El art. 2736 dice que se debe reembolsar la mitad del valor del muro "como esté construido", lo que equivale a afirmar que el adquirente no podrá exigir válidamente una disminución del precio alegando que tal muro está edificado en condiciones de solidez no necesarias para el uso que pretender darle o con materiales de gran calidad o excesivamente costosos. Sin embargo, se debe deducir del valor computable a los efectos de la adquisición, los correspondientes a adherencias de mero valor suntuario no inherentes al concepto de muro y su funcionalidad como tal (Cám. 1ª Civ. Com., La Plata, 6/10/50, J.A., 1951-II-270).-

f) Obligaciones del adquirente: Pago del precio: La norma en análisis permite inferir las obligaciones del adquirente de la medianería: reembolsar "la mitad del valor de la pared, como esté construida, o de la porción de que adquiera medianería" y también "la mitad del valor del suelo sobre que se ha asentado". La primera obligación está vinculada a la disposición "como esté construida", y el valor está integrado por la longitud del muro, su altura, espesor y computado desde sus cimientos, teniendo en cuenta los alcances de adquisición parcial ya señalados en relación con la altura, longitud y espesor. La otra obligación se refiere específicamente al caso del "muro contiguo". En cambio, en caso de tratarse de "muro encaballado", quien quiera adquirir la medianería no tiene porqué reembolsar el valor del terreno utilizado, ya que era de su propiedad. Si hubiese existido un abandono anterior de la medianería, en los términos del art. 2727, deberá, en tal caso, para adquirir la medianería, reembolsar el valor del terreno respectivo.-
g) Valor del muro: De acuerdo con el agregado que se le hizo al art. 2736 en la reforma de 1968, el valor computable de la medianería será "el de la fecha de la demanda o constitución en mora". Se ha reputado acertada esta solución, porque si se trata de determinar cuándo se produce la adquisición de la medianería en los supuestos en que no media convención, no cabe dudar en situarla en el momento del requerimiento formal por parte del acreedor.-

III) Prueba pericial: Valor probatorio.-
Pues bien, delineado de tal forma el marco legal, me detendré en el examen de los elementos probatorios obrantes en la causa. Como es sabido, "... cuando el peritaje aparece fundado en principios técnicos inobjetables y no existe otra prueba que lo desvirtúe, la sana crítica aconseja, frenta a la imposibilidad de oponer argumentos científicos de mayor valor, aceptar las conclusiones de aquél. Esto es así porque la función del perito es la de suministrar al magistrado elementos técnicos que son ajenos a su formación jurídica y que se supone son del conocimiento de aquél (C. Civ., Sala B, LL 1975-D-396, sum. 32.828; id., Sala D, JA 1981-I-567; Sala IV, JA 1982-IV sínt).-En el caso, el perito arquitecto designado de oficio visitó los edificios de ambas partes, y tuvo a la vista la documentación necesaria para pronunciarse sobre los puntos de pericia oportunamente ofrecidos.- Considero útil reproducir algunas de las conclusiones a las que se arriba en el dictamen de fs. 223/235.-

A fojas 223, el experto señaló que el plano de medianería y cómputo métrico acompañado por la actora y confeccionado por el arquitecto Arcuschin refleja en general los sectores a liquidarse aunque advirtió algunas diferencias en medidas, superficies, porcentajes de depreciación utilizados y antigedad del sector de muro por liquidar ya que parte del cuarto piso pertenece al año 1932 y la restante al año 1927, tal como se consta en los planos de instalaciones que acompaña a su dictamen.-A fojas 224 agregó un croquis en el que discrimina los ditintos sectores del muro (muro en condominio, muro privativo de Pacheco de Melo 2941/7, muro privativo de Pacheco de Melo 2927/33, y muro a liquidar en este pleito). Ese croquis fue expresamente aceptado como válido por la demandada, y no constituyó motivo de impugnación por la actora.-A fojas 225/226 consta la liquidación efectuada por el perito sobre valores estimados a la fecha de iniciación de la demanda (26/11/97), en función de los datos obtenidos de la revista "Vivienda Nº 425" del mes de Diciembre de 1997. De esa liquidación surge que correspondería abonar al demandado la suma de $ 13.996,53, esto es, el 50 % de $ 27.993,06.-

Cabe aclarar que el experto diferenció la superficie del muro de acuerdo a su antigüedad, y así distinguió el sector "A" construído en 1927, y el sector "B" elevado en 1932. En este aspecto estimo que las observaciones de la demandada no han sido suficientemente fundadas, y por ello habré de sujetarme a la distinción formulada por el perito.-A fojas 227/229 consta una descripción del estado del muro divisorio, y una estimación del lapso de vida futura de dicho muro -mampostería, revoques exteriores y revoques interiores- en ambos sectores (A y B), teniendo en cuenta las diferentes antigüedades de aquellos sectores a la fecha de la demanda. A los fines de evitar repeticiones innecesarias, doy aquí por reproducidas las consideraciones allí vertidas, pues no se han arrimado al pleito elementos que desvirtúen la eficacia de tales consideraciones, avaladas por los conocimientos técnicos del perito.-En cuanto a la depreciación del muro, estimada sobre la base de la tabla de ROSS-HEIDECKE, considero conveniente reproducir textualmente las expresiones vertidas a fojas 230: "la duración de un muro está asociada principalmente al mantenimiento y conservación que aplicados periódica y oportunamente intervienen en el resguardo de la vida útil del mismo, de manera que la "duración probable" es el aporte más lúcido para poder aplicar las tablas de ROSS-HEIDECKE; en el caso de nuestra litis, no se trata evidentemente de un muro perteneciente a un edificio histórico que haga suponer trabajos de restauración o conservación y un cuidado m s riguroso por tratarse del patrimonio histórico. Como resumen, para el cálculo de la depreciación, en aquellas fórmulas donde es necesario incorporar la duración o vida útil de los componentes de un muro es preferible evaluar la duración restante tal como fue planteado por el Agrimensor Escarano (...)"La denominada "vida útil" del muro fue definida por el experto como el período de tiempo durante el cual el elemento mantiene una capacidad de aprovechamiento efectiva.-Por cierto que un bien físico es perecedero. Desde el momento de su puesta en servicio hasta el de su retiro, transcurre un período de tiempo llamado vida, durante el cual pierde, paulatina o bruscamente, su aptitud para servir al fin para el que fue habilitado. Esta disminución de aptitud tiene origen en dos fenómenos relacionados unos con sus condiciones de ente físico -formado por materiales más o menos nobles, más o menos duraderos- y otro de orden funcional con la aparición de unidades nuevas, concebidas de acuerdo con un criterio moderno, capaces no sólo de un mejor servicio, sino también de mayor rendimiento económico. La depreciación es una reducción de las utilidades, expresada en nidades monetarias y debida a un deterioro en el activo físico, en razón del desgaste, la edad o decadencia física, la insuficiencia, la obsolescencia, el descuido en la conservación. La pérdida es de tal naturaleza que no puede ser recuperada con gastos de mantenimiento. Se la llama depreciación, y es la inevitable pérdida de valor que se incrementa a pesar de los prudentes gastos de mantenimiento y que sólo puede recuperarse mediante el reemplazo de las unidades depreciadas por nuevas. Es un valor negativo que aumenta con la edad del bien; y la acción de los dos tipos de depreciación es simultánea (Chandías, Mario E., Tasación de inmuebles, Librería y Eitorial Alsina, Bs.As., 1954, p. 106/126; Guerrero, Dante, Manual de Tasaciones, Propiedades urbanas y rurales, Ed. Alsina, Bs. As., 1984, p. 123/133).-Por lo tanto, la depreciación es la pérdida del valor experimentado por las mejoras debido al transcurso del tiempo (edad), incluídas todas las causas de envejecimiento en la calidad física y funcional (uso). La consecuencia de este envejecimiento es una pérdida de aptitud para el servicio, que se hace mayor con el paso de los años y que se refleja en su valor. Este valor negativo lleva indefectiblemente a la anulación total de utilidad del bien, aunque siempre queda un resto aprovechable llamado valor residual o de demolición (Casella, José V. -Faro, Miguel H., Ingeniería y derecho, Depalma, Bs. As. 1988, t. II, p. 192/218).- Aparece así el concepto de valor depreciado o valor presente (entendida por presente la fecha del avalúo) que es la diferencia entre el valor nuevo y el valor residual. En la generalidad de los casos el valor presente no es igual a 0, ya que el bien mantiene un valor residual, que es el que corresponde a los materiales en el momento de su retiro. Sin embargo, el costo del retiro puede llevarlo a 0. A su vez, la vida probable o vida útil del bien es el período de tiempo transcurrido desde la fecha de su construcción hasta la de su caducidad. La vida útil surge de la suma de una cifra cierta dada por el tiempo transcurrido hasta la fecha de la tasación y otra aleatoria representada por el tiempo futuro. La mortalidad de los bienes se basa en datos estadísticos. En todos los métodos de tasación, la depreciación se calcula numéricamente como un porcentaje del valor nuevo depreciable. Se puede ponderar con bastante aproximación la esperanza o vida remanente de la cosa, con datos estadísticos que establecen curvas según la vida probable de edificio de similar estructura (Chandías, ob. cit., p. 106/126; Casella, ob. cit., t. II, p. 195).-Aunque existen otros basados en fórmulas de matemática financiera, los métodos del llamado grupo físico, de uso práctico, más difundido, cuyos resultados se multiplican por el valor nuevo sujeto a depreciación (Chandías, ob. cit., p. 106/126; Casella, ob. cit., t. II, p. 192/218; Guerrero, ob. cit. p. 123/133) son:a) El método lineal o de la línea recta, según el cual la depreciación es una función lineal de la edad. Supone que la depreciación varía linealmente. Esta hipótesis supone que la depreciación es uniforme a lo largo de la vida del edificio, es decir que todos los años es la misma. Siendo "D" depreciación, "e" edad y "d" duración, la fórmula es:
e
D: -----------
d
b) El método cuadrático o de la parábola de Kuentzle, según el cual la depreciación se distribuye a lo largo de la vida del bien, siguiendo las coordenadas de una parábola. En la parábola el fenómeno queda expresado con más exactitud que con la línea recta, según la fórmula:
e2
D:------
d2
c) El método intermedio o fórmula de Ross, es el resultado del examen empírico de un gran número de construcciones del continente europeo. También expresa que la depreciación no es constante como supone la línea recta, sino que es lenta al comienzo de la vida del edificio y va paulatinamente aumentando hacia el final. La expresión algebraica es:
1 ´ e2 e ´
D: --- ´---- + ---- ´
2 ´ d2 d ´
d) El criterio de Heidecke toma en consideración que, cuando las reparaciones son oportunas, permiten obtener un máxima duración; y que en tanto un bien regularmente conservado se deprecia de modo regular, uno mal conservado se deprecia m s rápidamente. La postulación aconseja aumentar los valores teóricos de depreciación cuando la conservación no ha sido regular. Se establecieron así 5 categorías o estados de conservación, con otras 4 categorías intermedias, a cada una de las cuales es debido un coeficiente. Este criterio se aplica asociado con cualquiera de los indicados antes, con lo cual se castiga el resultado de la depreciación normal por la edad del edificio, con un factor correctivo debido a la deficiente conservación.-En estos métodos, cualquiera sea la vida probable del bien, la depreciación queda unívocamente fijada por la relación edad-duración. La curva de Ross es la media aritmética por lo que da valores intermedios en relación a la lineal y a la de Kuentzle. La de Kuentzle parece ser la que más se aproxima al fenómeno físico, la de Ross es la más utilizada en nuestro país. En ciertos extremos se tocan. En general, cabe tomar la ecuación de Kuentzle para estructuras en que pasada la mitad de la vida la conformación se deteriora en forma más acelerada y la de Ross cuando el desgaste es más regular, como ocurre en las estructuras estáticas. Los criterios siempre aparecen en la práctica, combinados con el de Heidecke; cuidadosamente utilizadas, las curvas de Kuentzle y Ross dan valores informativos de indudable utilidad, creyéndose conveniente hacer uso siempre de un mismo criterio para que la tarea del experto no salga del marco de uniformidad o equidad que debe mantenersse (Chandías, ob. cit., p. 118/121; Guerrero, ob. cit., p. 128/129; del voto de la Dra. Highton en autos "CONS. CORDOBA 996/1000 ESQ. C. PELLEGRINI 787/791 C/ AVDA. CORDOBA 972 S.R.L. S/ COBRO DE MEDIANERIA - SUMARIO).-

El criterio de Masselin fue propuesto en su libro "Nouvelle Jurisprudence et traité sur les murs mitoyens" , París, 1898 para calcular el costo de paredes separativas en heredades en Francia. El método arroja una depreciación por el mero paso del tiempo, objetable en varios aspectos. Ya en 1934 se afirmó que su indicación es enteramente arbitraria (Durrieu, Mauricio, Tratado de medianería y de la confusión de límites, Bs. As., 1934, p. 361/363).-

Conforme a esta regla, el muro se deprecia de un día para el otro en un 10% al cumplir 10 años; nuevamente -ya en un 20%- al cumplir 20 años, y por fin en forma definitiva, en un 30% al pasar a tener 30 años de antigüedad.-

En cuanto a éste último método de depreciación -también llamado método de desvalorización por línea recta- el experto consideró que fue elaborado en el siglo pasado cuando aún el cemento no era un producto de utilización masivo. Además ese método no contempla el estado de conservación de las obras y calidad de las mismas las que habrán de incidir sobre la expectativa de vida futura. Dijo el perito "En la construcción inciden múltiples factores variables desde la calidad en los materiales y de la ejecución, el mantenimiento, la situación particular respecto de las inclemencias del tiempo, sea de orientación o mayor o menor exposición a los mismos, por lo que no comparto la utilización de esta escala rígida de depreciación en la cual no se puede entrar con las consideraciones antedichas, por lo que antepongo estos mismos reparos para no utilizar estos coeficientes de Masselín. Hoy el concepto de depreciación a aplica debe contemplar: La depreciación diferenciada para cada uno de los elementos componentes del muro, por tener situaciones y duraciones diferentes.

La depreciación teniendo en cuenta el porcentaje de vida transcurrida (relación entre la edad y la duración estimada). Tener presente el estado de conservación presente en la obra. Tener en cuenta la expectativa de vida futura o lapso de vida probable de la obra y no tomar a ciegas los valores de duración media que se manejan como referentes indiscutidos. Estas premisas se pueden cumplir con la tabla de ROSS-HEIDECKE."

En suma, toda vez que las conclusiones a las que se arriba en el dictamen pericial se hallan –en mi opinión- adecuadamente fundadas, me sujetaré a los porcentajes y valores allí consignados en los términos del artículos 386, 477 y concordantes del Código Procesal.-

Con respecto a la incidencia de los gastos generales sobre los costos tomados de la revista especializada "Vivienda" (30% -valor intermedio-) y a la inclusión en la liquidación de los honorarios profesionales, -proyecto, dirección de obra y plano de medianería a liquidar- también habrá de estarse a lo que surge del dictamen pericial, por hallarse éste elaborado en base a los conocimientos del experto, a las publicaciones especializadas consultadas y a la normativa arancelaria actualmente en vigencia.-La inclusión del I.V.A. en la liquidación fue expresamente admitida por la demandada al practicar sus cálculos a fojas 280/282, de manera que también este ítem habrá de integrar el monto de la condena.-

IV) Los intereses deberán computarse desde la fecha de promoción de la demanda y hasta el efectivo pago de conformidad con la tasa pasiva promedio publicada mensualmente por el Banco Central de la República Argentina, de acuerdo a lo previsto por el art. 8 del Decreto 529/91 modificado por el Decreto 941/91 (conf. fallo plenario de la Excma Cámara del Fuero en autos "Vazquez, Claudia Angélica c/ Bilbao, Walter y otra s/ daños y perjuicios" del 2/8/93.
V) Las costas se imponen al demandado (art. 68 del Código Procesal).-

VI) En virtud de todas las consideraciones expuestas, normas legales, jurisprudencia y doctrina citadas, FALLO: Haciendo lugar parcialmente a la demanda. En consecuencia condeno al Consorcio Pacheco de Melo 2927/33 a abonar al Consorcio Propietarios Pacheco de Melo 2941/47 la suma de trece mil novecientos noventa y seis pesos con cincuenta y tres centavos ($ 13.996,53), con más sus intereses que se liquidarán en la forma dispuesta en el considerando IV, y las costas del juicio, en el plazo de diez días, bajo apercibimiento de ejecución. Difiérese la regulación de honorarios hasta el momento en que se practique liquidación definitiva. Regístrese. Notifíquese por Secretaría. comuníquese al Centro de Informática.

Oportunamente, archívense las actuaciones.-